Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2018)

1. В проекте контракта заказчик должен установить штрафные санкции в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Заказчик проводил конкурс на организационно-методическое сопровождение конкурса программ развития школьного хорового пения в рамках основной образовательной программы.

По указанной закупке заказчик обратился за согласованием заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 55 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Комиссия ФАС России, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, установила следующие обстоятельства.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

При этом Комиссией установлено, что в проекте государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об Аукционе, не установлена соответствующая требованиям Закона о контрактной системе пеня за просрочку заказчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, действия Заявителя нарушают часть 5 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласился с решением ФАС России и обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 данной статьи Закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по приведенной в этих Правилах формуле.

Из данных положений законодательства о контрактной системе следует, что указанная пеня устанавливается контрактом.

В данном случае она установлена контрактом не была. Включение в государственный контракт условия с общей формулировкой об ответственности министерства в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, не позволяет считать установленным контрактом условие о пени, и, как следствие, соблюденными министерством положений части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 6 упомянутых Правил.

Ссылку суда первой инстанции в обоснование вывода о незаконности решения ФАС России от 09.11.2017 по делу N Е-476/17 в оспариваемой части на пункт 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нельзя признать состоятельной, поскольку она основана на неправильном понимании содержащихся в нем разъяснений. Кроме того, в этом пункте названного Обзора идет речь о штрафах, а не о пени, при этом обращено внимание на различие понятий "штраф" и "пени".

Поскольку все существенные для дела обстоятельства судом первой инстанции установлены, то суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления министерства."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.10.2018 г. по делу N А40-36708/2018)

2. Заказчик не вправе установить в техническом задании характеристики товара, соответствующие только одному производителю.

Заказчик проводил электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для гемодиализа и гемодиафильтрации.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, выразившимися в установлении в документации об Аукционе требований к товарам, влекущих за собой ограничение количества участников закупки, в частности ограничение выражено в установлении перечня медицинских изделий и требований к ним, совокупность которых соответствует только одному производителю, а именно NiproCorporation (Япония).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требований или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются ; другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать; наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 21 документации об Аукционе Заказчиком установлены требования к товарам "диализатор капиллярный высокопоточный", "диализатор капиллярный среднепоточный": "Материал мембраны - синтетическая (полинефрон)".

Представитель Заявителя на заседании Комиссии сообщил, что Заказчиком в документации об Аукционе указан материал мембраны - "полинефрон", который является торговой маркой производителя NiproCorporation, что влечет за собой ограничение количества участников закупки. Также представитель Заявителя на заседании Комиссии представил инструкцию по эксплуатации диализатора Elisio NiproCorporation, в которой указано следующее: "Membrane²⁴ POLYNEPHRON_".

Кроме того, представитель Заявителя на заседании Комиссии сообщил, что технические характеристики, указанные в пункте 21 документации об Аукционер соответствуют только продукции производителя NiproCorporation (Япония), в частности по товару "диализатор капиллярный высокопоточный" продукция производителя B. Braun не соответствует по материалу мембраны - амембрис;_: продукция ASAHI не соответствует по материалу мембраны - полисульфон и: методу стерилизации - электронно-лучевая.

Пунктом 21 документации об Аукционе Заказчиком установлены требований к товару "диализатор капиллярный низкопоточный": "Материал мембраны - триацетат целлюлозы".

При этом в жалобе Заявителем указано, что диализаторы с целлюлозной мембраной зарегистрированы в Российской Федерации только у двух производителей: "Etropal (Болгария)" и "NiproCorporation (Япония)", также представитель Заявителя на заседании Комиссии представил копии регистрационных удостоверений вышеуказанных производителей и письмо от производителя "Etropal (Болгария)", согласно которому "Etropal (Болгария)" диализаторы с целлюлозной мембраной не производит, при этом техническим характеристикам, предъявляемым к вышеуказанному товару, соответствует только продукция производителя NiproCorporation (Япония).

Кроме того, на заседании Комиссии установлено, что заявка единственного участника закупки, содержит предложение о поставке расходных материалов производства "NiproCorporation (Япония)".

Вместе с тем, Заказчик, Уполномоченный орган на заседание Комиссии явку своих представителей не обеспечили и не представили доказательств, свидетельствующих об обратном.

Таким образом, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии, Комиссия приходит к выводу о том, что действия Заказчика; Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе требования к товарам, совокупность которых соответствует продукции только одного производителя, ограничивают количество участников закупки, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "При этом материалы дела свидетельствуют о том, что товару с указанными характеристиками соответствует только товар производителя NiproCorpo-ration (Япония). Заказчик, в свою очередь, не оспаривает необходимости приобретения товара именно производителя NiproCorporation (Япония).

В соответствии с требованиями ФАС России к взаимозаменяемости медицинского оборудования и расходных материалов для гемодиализа, содержащимся в письме от 18.04.2011 N АК/14239 (далее - письмо), определены товарные границы рынка медицинского оборудования. На основании заключений ведущих экспертов, а также информации, полученной от производителей гемодиализного оборудования, ФАС России пришла следующим выводам.

Процедура гемодиализа проводится на аппарате искусственная почка (далее - АИП) с помощью одноразовых расходных материалов, к которым относятся диализаторы, кровопроводящие магистрали, фистульные иглы, катетеры, диализные концентраты и др.

Конструкция и крепёж диализатора универсальны независимо от фирмы-производителя АИП, как и многие другие расходные материалы за некоторыми исключениями. К таким универсальным расходным материалам, которые могут быть использованы на всех АИП различных производителей, относятся фистульные иглы, диализирующие концентраты, а также расходные материалы, совместимые с несколькими производителями АИП, например, бикарбонатные концентраты, дезинфицирующие растворы и другие.

Закупка уникальных расходных материалов конкретного производителя может быть обусловлена конструкцией имеющихся в ЛПУ АИП в местах креплений расходного материала, что делает невозможным применение универсальных расходных материалов, к таким уникальным расходным материалам относятся картриджи кровопроводящих магистралей (пункт 2.1).

Антимонопольный орган указал, что в аукционной документации рассматриваемой закупки отсутствует указание в качестве основания приобретения диализаторов - для нужд конкретного пациента либо необходимости применения конкретной химической структуры материала синтетической мембраны в связи с негативной реакцией пациента на другие материалы синтетической мембраны.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе требования к товарам, совокупность которых соответствует продукции только одного производителя, ограничивают количество участников закупки, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Суд считает, что оспариваемый акт ФАС России не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2018 г. по делу N А40-141536/18-92-1775)

3. Установление заказчиком условия о членстве в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования при проведении закупки на ввод объекта капитального строительства является незаконным.

Заказчик проводил электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту.

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Оператором электронной площадки Аукциона.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 3акона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

По мнению Заявителя, в документации об Аукционе неправомерно отсутствует требование о том, что участник закупки должен быть членом СРО в области инженерных изысканий.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий; подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на основании выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 ГрК РФ предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Согласно информационной карте (подпункты 1.6.2.1, 3.2.3.2) документации об Аукционе установлены требования к участнику закупки, в числе которых следующие требования:

"1. Участник закупки должен быть членом саморегулируемой организацией (далее - СРО) в области архитектурно-строительного проектирования*.

*Примечание: 1. Выписка из реестра членов СРО должна содержать сведения, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям ч. 3 ст. 55.8 в части соответствия ч. 11 ст. 55.16 Градостроительного кодекса РФ (уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств - не ниже 1 уровня);

1. Требование не распространяется на случаи, указанные в части 4.1 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ. Подтверждающие документы: копия выписки из реестра членов СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58*.

2. Участник закупки должен быть членом саморегулируемой организацией (далее - СРО) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта с правом выполнения работ в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии) *.

*Примечание:

1. Выписка из реестра членов СРО должна содержать сведения, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям ч. 3 ст. 55.8 в части соответствия ч. 13 ст. 55.16 Градостроительного кодекса РФ (совокупный размер обязательств участника закупки по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств);

2. Требование не распространяется на случаи, указанные в части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ. из реестра членов СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58*.

**Примечание: выписки из реестров членов СРО должны быть действующими".

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что требование о том, что участник закупки должен быть членом СРО в области инженерных изысканий, в документации об Аукционе не установлено, поскольку установлено членство в реестре СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта с правом выполнения работ в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии),а также в области архитектурно-строительного проектирования, в связи с чем требуется представить в составе заявки на участие в Аукционе соответствующие выписки из реестра членов СРО.

Учитывая изложенное, а также, что Заявитель на заседание Комиссии не явился и представил сведений, подтверждающих обоснованность доводов Заявителя, Комиссия приходит к выводу, что довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, учитывая, что результатом выполнения работ по контракту является ввод объекта капитального строительства, предусмотренного документацией об Аукционе, в эксплуатацию, участник закупки в силу требований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, должен является членом саморегулируемой организации в области строительства, что подтверждается в соответствии с требованиями ГрК РФ.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе вышеуказанное условие о членстве в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования, не соответствуют части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, нарушают часть 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП.

Заявитель, не согласившись решением комиссии ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Исходя из приведенных норм ГрК РФ, ГК РФ, а также положений документации об Аукционе, суд пришел к выводу, что положения подпунктов 1.6.2.1 и 3.2.3.2 Информационной карты, обязывающие участника закупки представить в заявке на участие в Аукционе, в том числе, действующую на дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе выписку как из реестра членов СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта с правом выполнения работ в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии), так и из реестра членов СРО архитектурно-строительного проектирования, членом которых должен являться именно участник закупки, не позволяют реализовать принцип, закрепленный в Законе о контрактной системе. Данное условие представляет собой дополнительное, излишнее и неоправданное требование.

Кроме того, исходя из анализа положений частей 1 и 11 статьи 55.6 ГрК РФ членство в СРО требует от потенциальных участников закупки значительных материальных затрат. Следовательно, положения Информационной карты в данном случае исключают возможность претендовать на участие в Аукционе тех субъектов, которые имеют членство в СРО для выполнения проектных работ и в силу норм действующего законодательства вправе привлекать для выполнения проектных работ других лиц.

Возможность же привлечения субподрядных организаций, исходя из утвержденных условий документации об Аукционе, является формальной, в связи с чем положения подпунктов 1.6.2.1 и 3.2.3.2 Информационной карты, ограничивает круг потенциальных претендентов на участие в Аукционе.

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.08.2018 N А21-11655/17 указано: "Поскольку установленное условие подпункта 2.7 пункта 19 Информационной карты создает преимущественные условия участия отдельных субъектов (имеющих выписку из реестра членов саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования) и ограничивает круг потенциальных претендентов на участие в конкурсе, суды пришли к правильному выводу о наличии в действиях заказчика нарушения требований пункта 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ".

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что оспариваемые действия, решение и предписание ФАС России от 13.06.2018 по делу N 18/44/99/295 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2018 г. по делу N А40-146580/18-92-1833)

4. Заказчик должен установить обеспечение исполнения контракта в документации о закупке в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Заказчик проводил электронный аукцион на право заключения государственного контракта на оказание услуг по бронированию, оформлению, продаже и передаче авиабилетов, бронированию и оплате номеров в гостиницах для участников программы краткосрочных ознакомительных поездок в Российскую Федерацию молодых представителей политических, общественных, научных и деловых кругов иностранных государств.

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, при проведении Заказчиком, Аукционной комиссией. Оператором электронной площадки Аукциона.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком в проекте контракта неправомерно установлен размер обеспечения исполнения контракта в размере 31 050 000 рублей вместо 20 700 000 рублей.

Частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных статьей 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

На заседании Комиссии представители Заказчика сообщили, что согласно пункту 6.1 проекта контракта, направленного Заявителю, размер обеспечения исполнения контракта составляет 31 050 000 рублей.

Вместе с тем, в соответствии с извещением о проведении Аукциона начальная (максимальная) цена контракта 69 000 000 рублей, при этом в период проведения Аукциона участники подавали предложения о цене за единицу услуги, в связи с чем положения части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе при расчете обеспечения исполнения контракта не применяются.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, нарушают часть 10 статьи 70 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам. "В силу ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Согласно ч. 10 ст. 70 Закона о контрактной системе, по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных статьей 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Как видно из материалов дела, согласно пункту 6.1 проекта контракта, направленного Заявителю, размер обеспечения исполнения контракта составляет 31 050 000 рублей.

Вместе с тем, в соответствии с извещением о проведении Аукциона начальная (максимальная) цена контракта 69 000 000 рублей, при этом в период проведения Аукциона участники подавали предложения о цене за единицу услуги, в связи с чем положения ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе при расчете обеспечения исполнения контракта не применяются.

Следовательно, Заказчиком были нарушены требования ч. 10 ст. 70 Закона о контрактной системе.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2018 г. по делу N А40-180252/18-94-2132)

5. Оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность процедуры электронного аукциона.

Заказчик проводил электронный аукцион на право заключения Контракта на выполнение работ по текущему ремонту.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Оператора электронной площадки при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки Аукциона.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки в части действий Оператора электронной площадки Комиссия установила следующее.

В соответствии с частью 22 статьи 68 Закона о контрактной системе оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения электронного аукциона, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для его проведения, равный доступ его участников к участию в нем, а также выполнение действий, предусмотренных статьей 68 Закона о контрактной системе, независимо от времени окончания такого аукциона.

Заявителем в составе жалобы представлена видеозапись, при изучении которой установлено, что 17.05.2018 в период проведения Аукциона на сайте Оператора электронной площадки возник технический собой, в результате чего Заявитель не смог принять участие в Аукционе.

При этом, Представитель Оператора электронной площадки на заседании Комиссии не представил доказательств, подтверждающих, что в период проведения Аукциона, Оператором электронной площадки обеспечена надежность функционирования программных и технических средств.

Таким образом, не обеспечив Заявителю 17.05.2018 возможность подачи очередного предложения о цене контракта в период проведения Аукциона, а именно в период проведения Аукциона, Оператор электронной площадки нарушил часть 22 статьи 68 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оператор электронной площадки не согласился с решением ФАС России и обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с частью 22 статьи 68 Закона о контрактной системе оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения электронного аукциона, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для его проведения, равный доступ его участников к участию в нем, а также выполнение действий, предусмотренных статьей 68 Закона о контрактной системе, независимо от времени окончания такого аукциона.

Обществом в составе жалобы представлена видеозапись, при изучении которой установлено, что 17.05.2018 в период проведения Аукциона на сайте Оператора электронной площадки возник технический собой, в результате чего Общество не смогло принять участие в Аукционе.

При этом, представитель Оператора электронной площадки на заседании Комиссии не представил доказательств, однозначно подтверждающих, что 17.05.2018 в период проведения Аукциона, Оператором электронной площадки обеспечена надежность функционирования программных и технических средств.

Довод Заявителя о том, что на Комиссии ФАС России не оценены представленные доказательства отсутствия сбоя в работе электронной площадке и довод Заявителя о том, что ФАС России не проанализирован вопрос о технических возможностях Общества (подателя жалобы) подлежат отклонению в виду следующего.

В материалах дела ФАС России N 18/44/105/585 содержатся доказательства, представленные Заявителем, письменные возражения Заявителя, что означает, что полученные документы были проанализированы и оценены. Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России присутствовали представителя Заявителя, которые заявляли свою позицию в устной форме, в связи с чем имеющиеся на момент рассмотрения жалобы Общества аргументы Заявителя были выслушаны. Комиссией ФАС России в составе 4 человек, доказательствам была дана надлежащая оценка. ФАС России проанализированы все имеющиеся в деле доказательства.

Представленные Заявителем реестры ценовых предложений по проводимым 17.05.2018 закупочным процедурам в период с 11ч. 45м. по 12ч. 12м. указывают на то, что по закупке 0373200215518000124 (Аукцион) последнее ценовое предложение подано в 11.44.29;

Согласно данным реестров по другим закупкам предложения подавались в следующие периоды времени: По электронному аукциону 0373200215518000121 последнее ценовое предложение подано в 11.39.59; По электронному аукциону 0373200215518000124 последнее ценовое предложение подано в 11.44.29; По электронному аукциону 0373200215518000125 последнее ценовое предложение подано в 11.46.22; По электронному аукциону 0373200215518000123 не подано ни одного ценового предложения.

Технический документ об отсутствии фактов недоступности ресурса http://gz.lot-online.ru имеется в материалах дела ФАС России. Согласно документу между адресами внешних пользователей и адресом защищаемого ресурса зафиксирован двусторонний обмен трафиком. Обмен трафиком был также зафиксирован и по Аукциону (0373200215518000123), по которому согласно данным самого же Заявителя не подано ни одного ценового предложения.

График доступности веб-серверов также имеется в материалах дела ФАС России. График однозначно не доказывает отсутствие сбоя в работе электронной площадки Заявителя, в том числе в отношении работы на площадке Общества .

Представленные графические изображения информации с сайта об аккредитации поставщиков подтверждают то, что обращения к сайту производилось в период с 11.32.20 до 11.40.40, тогда как спорный период работы сайта находится в другом временном промежутке: с 11 ч. 40 м. до 12 ч. 11 м.

Представленные графические изображения информации сайта об обращении в техподдержку Заявителя подтверждают, что обращения к сайту производилось с 11.41.30 до 11.45.47, тогда как спорный период работы сайта находится в другом временном промежутке: с 11 ч. 40 м. до 12 ч. 11 м.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, представленные доказательства не подтверждают надлежащее функционирование программных и технических средств в указанный в жалобе в ФАС России промежуток времени: с 11 ч. 50 м. до 12 ч. 11 м.

Кроме того, ФАС России также была дана оценка такому факту как поступление в ФАС России восьми жалоб по различным закупкам от разных хозяйствующих субъектов в отношении Оператора электронной площадки (Заявителя), при том, что в каждой из жалоб были указан один и тот же интервал времени (с 11 ч. 45 м. до 12 ч. 12 м.), в течение которого участники закупки не могли участвовать закупочной процедуре в связи с тем, что веб-страница проведения аукциона не отображалась (в связи с нахождением сайта в нерабочем состоянии, интернет страница не загружалась).

Согласно данным, представленным Заявителем (видео проведения аукциона Обществом), ФАС России установлено, что в период с 11ч. 50м. до 12ч. 11м. вход на сайт Оператора электронной площадки был невозможен в связи с тем, что необходимая страница в Интернет не загружалась.

Наличие у Общества технической возможности для участия в процедуре электронного аукциона подтверждается тем, что Общество неоднократно участвовало в закупочных процедурах посредством электронных площадок, имеет аккредитацию на электронной площадке Заявителя.

Интерес Общества в участии в закупочной процедуре подтверждается подачей заявки на участие в Аукционе. Кроме того, согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Доказательства, представленные в данном деле, однозначно свидетельствуют о том, что на электронной площадке Заявителя в период с 11 ч. 50 м. до 12 ч. 11 м. Общество не могло подать ценовые предложения.

Таким образом, не обеспечив Обществу 17.05.2018 возможность подачи очередного предложения о цене контракта в период проведения Аукциона, Оператор электронной площадки (Заявитель) нарушил часть 22 статьи 68 Закона о контрактной системе.

При таких данных выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2018 г. по делу N А40-183562/18-122-2156)