Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2018 г. N А40-146580/18-92-1833

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 16 октября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н.

При ведении протокола судебного заседания секретарем Сочневой А.А.

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления государственного заказа Ненецкого автономного округа

к ФАС России

третьи лица: КУ Ненецкий автономный округ "Централизованный стройзаказчик", ООО "РТС-Тендер"

о признании незаконными действия ФАС России по рассмотрению жалобы ООО "Белый дом" и проведению внеплановой проверки в рамках дела N 18/44/99/295, бездействие ФАС России в связи с нарушением требований частей 1, 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (неразмещение в установленный срок в единой информационной системе в сфере закупок сведений о жалобе и её существе, решения и предписания), о признании незаконным предписания и решения от 13.06.2018 по делу 18/44/99/295

при участии в судебном заседании:

От заявителя: Полугрудов А.В.(паспорт, распор. N 878-рг/к от 19.12.2014 г.),

От ответчика: Горбачева О.В. (удостов., дов. N ИА/7092/18 от 05.02.2018 г.); Челидзе М.Е. (удостов., дов. N ИА/72450/18 от 10.09.2018 г.);

От КУ Ненецкий автономный округ "Централизованный стройзаказчик": Качанов А.А. (паспорт, распор. N 28-к от 30.05.2018 г.); ООО "РТС-Тендер": не явился, извещен;

установил:

Управление государственного заказа Ненецкого автономного округа обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России с участием третьих лиц КУ Ненецкий автономный округ "Централизованный стройзаказчик", ООО "РТС - Тендер" о признании незаконным решения и предписания от 13.06.2018 по делу 18/44/99/295, действия ФАС России по рассмотрению жалобы ООО "Белый дом" и проведению внеплановой проверки в рамках дела N 18/44/99/295, бездействия ФАС России в связи с нарушением требований частей 1, 2, 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представители ответчика возражали против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Третье лицо ООО "РТС-Тендер" представителя в судебное заседание не направило, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч.ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с Законом о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Приказом ФАС России от 10.05.2017 N 618/17 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ООО "Белый Дом" (далее - Заявитель) на действия КУ НАО "Централизованный стройзаказчик" (далее - Заказчик), Управления государственного заказа НАО (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Школа на 860 мест в п. Искателей" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 0184200000618000166) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанного обращения ФАС России 13.06.2018 вынесено решение и предписание по делу 18/44/99/295 (далее - Решение и Предписание), согласно которому в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Посчитав указные решение и предписание, действия и бездействие ответчика незаконными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Довод Заявителя о необоснованном выводе ФАС России о наличии в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, выраженного в необоснованном установлении в документации об Аукционе условия о членстве в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования, несостоятелен ввиду нижеследующего.

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на основании выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 ГрК РФ предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Согласно информационной карте документации об Аукционе установлены требования к участнику закупки, в числе которых следующие требования:

"1. Участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации (далее - СРО) в области архитектурно-строительного проектирования.

Выписка из реестра членов СРО должна содержать сведения, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям ч. 3 ст. 55.8 в части соответствия ч. 11 ст. 55.16 Градостроительного кодекса РФ (уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств - не ниже 1 уровня).

Требование не распространяется на случаи, указанные в части 4.1 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ.

Подтверждающие документы: копия выписки из реестра членов СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58.

Участник закупки должен быть членом саморегулируемой организацией (далее - СРО) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта с правом выполнения работ в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии.

Выписка из реестра членов СРО должна содержать сведения, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям ч. 3 ст. 55.8 в части соответствия ч. 13 ст. 55.16 Градостроительного кодекса РФ (совокупный размер обязательств участника закупки по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств).

Требование не распространяется на случаи, указанные в части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ.

Подтверждающие документы: копия выписки из реестра членов СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58".

Вместе с тем, учитывая, что результатом выполнения работ по контракту является ввод объекта капитального строительства, предусмотренного документацией об Аукционе, в эксплуатацию, участник закупки в силу требований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, что подтверждается требованиями ГрК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При этом, согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Как следует из материалов настоящего дела, пунктом 4.1.2 проекта контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить все работы, предусмотренные настоящим Контрактом, в соответствии с заданием на проектирование, проектной и рабочей документацией, утвержденным ППР (проектом производства работ) и ППГР (проектом производства геодезических работ) в сроки, предусмотренные настоящим Контрактом.

При этом пунктом 4.1.3 проекта контракта предусмотрена обязанность привлечь к исполнению Контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - субподрядчик СМП и СОНКО) в размере 25 процентов от цены контракта (руб. коп.). Перечень работ, выполненных субподрядчиком СМП и СОНКО, и их стоимость Подрядчик указывает в отчетной документации, предоставляемой Заказчику по результатам выполненных работ в порядке, установленном Контрактом.

Исходя из приведенных норм ГрК РФ, ГК РФ, а также положений документации об Аукционе, суд пришел к выводу, что положения подпунктов 1.6.2.1 и 3.2.3.2 Информационной карты, обязывающие участника закупки представить в заявке на участие в Аукционе, в том числе, действующую на дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе выписку как из реестра членов СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта с правом выполнения работ в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии), так и из реестра членов СРО архитектурно-строительного проектирования, членом которых должен являться именно участник закупки, не позволяют реализовать принцип, закрепленный в Законе о контрактной системе. Данное условие представляет собой дополнительное, излишнее и неоправданное требование.

Кроме того, исходя из анализа положений частей 1 и 11 статьи 55.6 ГрК РФ членство в СРО требует от потенциальных участников закупки значительных материальных затрат. Следовательно, положения Информационной карты в данном случае исключают возможность претендовать на участие в Аукционе тех субъектов, которые имеют членство в СРО для выполнения проектных работ и в силу норм действующего законодательства вправе привлекать для выполнения проектных работ других лиц.

Возможность же привлечения субподрядных организаций, исходя из утвержденных условий документации об Аукционе, является формальной, в связи с чем положения подпунктов 1.6.2.1 и 3.2.3.2 Информационной карты, ограничивает круг потенциальных претендентов на участие в Аукционе.

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.08.2018 N А21-11655/17 указано: "Поскольку установленное условие подпункта 2.7 пункта 19 Информационной карты создает преимущественные условия участия отдельных субъектов (имеющих выписку из реестра членов саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования) и ограничивает круг потенциальных претендентов на участие в конкурсе, суды пришли к правильному выводу о наличии в действиях заказчика нарушения требований пункта 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ".

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что оспариваемые действия, решение и предписание ФАС России от 13.06.2018 по делу N 18/44/99/295 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Кроме того, суд отмечает, что целью подачи заявления о признании решения и предписания ФАС России недействительными является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

Аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Школа на 860 мест в п. Искателей" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 0184200000618000166) признан несостоявшимся, поскольку единственная заявка признана несоответствующей требованиям документации, о чем имеется соответствующая информация, размещенная на официальном сайте (zakupki.gov.ru).

Таким образом, удовлетворение судом заявления об оспаривании решения и предписания ФАС России от 13.06.2018 по делу N 18/44/99/295 не приведет к восстановлению прав заявителя, при этом в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя.

В связи с чем суд пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат в соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании ст. ст. 8, 24, 31, 50, 63, 66 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123, 156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", отказать в удовлетворении требований по заявлению Управления государственного заказа Ненецкого автономного округа к ФАС России об оспаривании действий, бездействия, решения и предписания от 13.06.2018 по делу 18/44/99/295.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

И.Н. Уточкин