Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 декабря 2018 г. N 46-АПУ18-12 Суд изменил приговор в отношении одной из осужденных, указав, что в связи с изменениями уголовного закона время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (изменено)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 декабря 2018 г. N 46-АПУ18-12

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Дубовика Н.П.

судей Ситникова Ю.В., Борисова О.В.

при секретаре Воронине М.А.

с участием прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Саночкиной Е.А., осужденных Абросимова А.А., Кичаевой Т.Ю., адвокатов Романова С.В., Горбачева С.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Абросимова А.А., в его защиту адвоката Зайцевой А.А. и адвоката Горбачева С.И., в защиту интересов осужденной Кичаевой Т.Ю., на приговор Самарского областного суда от 8 июня 2018 года, по которому

Абросимов Андрей Андреевич, ..., судимый 30 июня 2016 года Красноярским районным судом Самарской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,

осуждён:

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта Д. 3,75 г. наркотического средства) на 16 лет лишения свободы;

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта Д. 20,4 г. наркотического средства) на 17 лет лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на 14 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний на 18 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Красноярского районного суда Самарской области от 30 июня 2016 года окончательно назначено 19 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Кичаева Татьяна Юрьевна, ..., несудимая,

осуждена:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 12 лет лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на 14 лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 15 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Дубовика Н.П., выступления осужденных Абросимова А.А., Кичаевой Т.Ю., адвокатов Романова С.В., Горбачева С.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Саночкиной Е.А. об изменении приговора в отношении Кичаевой Т.Ю. в части зачета времени содержания под стражей в соответствии с Федеральным законом от 3 июля 2018 года, Судебная коллегия установила:

Абросимов осужден за два эпизода незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору с Кичаевой.

Кичаева осуждена также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в период с 21 марта 2017 года по 25 июля 2017 года в Красноярском районе Самарской области и г. Самаре при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним:

- осужденный Абросимов выражает несогласие с приговором и утверждает, что Д. заключивший соглашение со следствием, его оговорил, ОРМ по делу проведены с нарушениями закона, грубо нарушен уголовно-процессуальный закон и при проведении предварительного расследования. Наркотическое средство в особо крупном размере 15 июня 2017 года не сбывал, сообщение о совершении данного преступления своевременно не зарегистрировано, порядок рассмотрения сообщений о преступлениях не соблюден в связи с чем собранные доказательства не могут быть признаны допустимыми. Обвинение строится на показаниях Д. и В. злоупотребляющих наркотическими средствами. При проведении очной ставки с Д. тот находился в состоянии наркотического опьянения. Указывает на нарушения уголовно-процессуального закона регулирующего участие понятых при производстве следственных действий. Оспаривает обоснованность осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 25 июля 2017 года. Полагает, что в отношении него и Кичаевой сотрудниками полиции была совершена провокация. По мнению осужденного, при предварительном расследовании по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств нарушены требования УПК РФ, протокол осмотра места происшествия и салона автомобиля, взятие образцов для сравнительного исследования произведены до возбуждения уголовного дела, В уголовном деле отсутствуют документы подтверждающие обоснованность изъятия телефона "Микромакс" в корпусе черного цвета, с которого, по версии следствия, были отправлены сообщения. С постановлениями о назначении физико-химических экспертиз он ознакомлен лишь после проведения данных экспертных исследований. Протоколы допросов свидетелей К., К., С., Г., А., Ш., О., И. не соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, Судом нарушена ст. 273 УПК РФ, обвинительное заключение оглашено не полностью. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления;

- адвокат Зайцева А.А., в защиту интересов Абросимова, просит постановить оправдательный приговор по эпизодам сбыта от 15 июня 2017 года, а по эпизоду от 25 июля 2017 года просит переквалифицировать действия её подзащитного, однако не указывает на какой состав преступления. Утверждает, что Д. оговорил Абросимова, показания В. и понятых по эпизодам от 15 июня 2017 года крайне противоречивы. Рапорт об обнаружении признаков преступлений по первому эпизоду своевременно не был оформлен, в деле отсутствует акт сбора образцов и постановление об изъятии образцов с ладоней рук Д. и В. Судом не оценены показания В. в судебном заседании о том, что он оговорил Абросимова. По двум эпизодам от 15 июня 2017 года в качестве понятых участвовали одни и те же лица, что по мнению защитника ставит под сомнение допустимость собранных доказательств. В судебном заседании не допрошены свидетели О., И., Ш., а свидетели К. и С. давали крайне противоречивые показания. Образцы смывов с ладоней рук и срезов ногтевых пластин Абросимова по эпизоду от 25 июля 2017 года получены с нарушением требований закона, в проведении молекулярно-генетической экспертизы суд необоснованно отказал. При изъятии сотового телефона "Микромакс" идентификационный номер телефона не был указан. Ссылается на нарушения, допущенные при проведении ОРМ "Наблюдение", отмечает, что понятые были приглашены на заключительной стадии данного мероприятия. Судом не установлено, сколько автомобилей было при проведении ОРМ "Наблюдение" и где они располагались. Суд в нарушение требований ст. 14 УПК РФ положил в основу приговора ту часть показаний свидетелей, которая подтверждает выводы о виновности Абросимова. С постановлениями экспертиз Абросимов и его защитник были ознакомлены лишь после проведения экспертных исследований. Ссылается на нарушения судом требований ст.ст. 92, 166, 167, 179, 189, 190, 192, 202, 273 УПК РФ;

- адвокат Горбачев С.И., в защиту интересов Кичаевой, выражает несогласие с приговором и утверждает, что первый эпизод по факту изъятия у Кичаевой героина, массой 3,12 г. полностью сфальсифицирован. Из четырех рапортов сотрудника полиции О. о хранении Кичаевой по месту жительства наркотических средств, зарегистрирован только один, осмотр квартиры, в которой проживала Кичаева с сожителем Абросимовым, проведен незаконно. Суд необоснованно сослался в обоснование виновности Кичаевой на показания О., а также допрошенных понятых М. и К. Утверждает, что осмотренный телефон марки "Леново" его подзащитной не принадлежал. Находящиеся в телефоне СМС сообщения появились после возбуждения уголовного дела, переписка Кичаевой и М. по показаниям которой она в течение 3 лет приобретала у Кичаевой наркотические средства, суду не представлена. По мнению адвоката, второй эпизод сбыта наркотических средств является провокацией со стороны ..., который действовал под руководством сотрудников полиции. Суд в обоснование виновности Кичаевой по данному эпизоду сослался на недопустимые доказательства - показания наркоманов Б., В., Д., М. понятых М., С., К., К., А., Г. и заинтересованных в исходе дела сотрудников полиции. В обоснование своей позиции дает подробный анализ тому, как проводилось наблюдение за осужденными. Указывает на противоречивость показаний К., К., А., Г. Обращает внимание на то обстоятельство, что в судебном заседании свидетель В. отрицал приобретение наркотических средств у Абросимова, Кичаевой и утверждал, что оговорил осужденных. Просит обвинительный приговор в отношении Кичаевой отменить и вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Толмосов И.В. указывает на несостоятельность приведенных в них доводов, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующему.

Судом установлено, что 15 июня 2017 года Абросимов с целью сбыта дважды незаконно приобретал у неустановленного лица наркотические средства - карфентанил, массой 3,75 граммов и 20,40 граммов, которые из своей квартиры сбыл Д., а 25 июля 2017 года вступив в преступный сговор со своей сожительницей Кичаевой, с целью сбыта в г. Самаре Абросимов и Кичаева приобрели 49,08 граммов героина, 4,85 граммов наркотического средства, содержащего в своем составе героин и карфентанил, однако при возвращении в п. Новосемейкино Красноярского района Самарской области осужденные были задержаны, наркотические средства у них изъяты. Кроме того, 21 марта 2017 года Кичаева с целью сбыта, у неустановленного следствием лица приобрела наркотическое средство - героин, массой 3,12 граммов, которое сотрудниками полиции у неё изъято по месту жительства.

Выводы суда о виновности Абросимова и Кичаевой в совершении указанных в приговоре преступлений являются обоснованными и помимо показаний осужденного Абросимова, не отрицавшего приобретение героина 25 июля 2017 года, однако утверждавшего, что данное наркотическое средство было приобретено для личного употребления, подтверждаются показаниями свидетелей Д., В., С., К., П., К., А., Г., Б., М., М., К., О., М. протоколом осмотра места происшествия, протоколом личного досмотра, протоколами осмотра сотовых телефонов, детализацией телефонных сообщений, протоколами изъятия наркотических средств, заключениями судебно-химических экспертиз, вещественными и другими доказательствами, анализ которых содержится в приговоре.

Доводы апелляционных жалоб о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона при регистрации сообщения о совершенном преступлении и порядка возбуждения уголовного дела являются несостоятельными, поскольку материалами дела не подтверждаются.

Судом первой инстанции оценены показания свидетелей Д., В. уличающих Абросимова и его сожительницу Кичаеву в сбыте наркотических средств. При этом суд в приговоре подробно привел показания указанных свидетелей, оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу и признал показания Д., В. достоверными с приведением мотивов принятого решения.

Сомневаться в правильности принятого судом решения оснований не имеется.

Утверждения осужденных Абросимова и Кичаевой о том, что сверток из полиэтилена, в котором находился героин, 25 июля 2017 года в карман брюк Кичаевой был подброшен сотрудниками полиции, являются надуманными и опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Свидетель П. водитель автомобиля, на котором осужденные ездили в г. Самару, показал, что при возвращении из г. Самары в поселок Новосемейкино он видел, как Абросимов прислонился к Кичаевой, что-то ей передал и та положила переданное Абросимовым в карман своих брюк.

Из показаний свидетеля К. следует, что в его присутствии у Кичаевой был изъят пакет с наркотическим средством.

Изъятие 25 июля 2017 года свертка из брюк Кичаевой подтвердили свидетели А. и Г.

Свидетели М., В., М. показали, что постоянно приобретали наркотические средства у Абросимова и Кичаевой.

Показания свидетелей О., М., К. по эпизоду покушения Кичаевой на сбыт наркотического средства, массой 3,12 граммов, оценены судом в совокупности с другими собранными по делу доказательствами и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, требования уголовно-процессуального закона при осмотре места происшествия и при изъятии образцов для сравнительного исследования, не нарушены.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении молекулярно-генетической экспертизы суд свое решение подробно мотивировал.

Несостоятельными являются и утверждения осужденного Абросимова о том, что при проведении очной ставки с Д. уличившим его в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, Д. находился в состоянии наркотического опьянения.

Допрос на очной ставке производился в присутствии защитника осужденного Абросимова - адвоката Файзуллина. Каких-либо заявлений, после окончания допроса на очной ставке, от Абросимова и его защитника не поступало (т. 3 л.д. 119-122).

То обстоятельство, что осужденный Абросимов не был ознакомлен с постановлениями о назначении судебно-химических экспертиз не ставит под сомнение обоснованность выводов содержащихся в данных экспертных исследованиях, поскольку до окончания предварительного расследования с постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов осужденный был ознакомлен, имел реальную возможность высказать свои замечания по назначению и проведению экспертиз, однако предоставленным ему правом не воспользовался.

Что касается протоколов допросов свидетелей, перечисленных в апелляционной жалобе осужденного Абросимова, то допросы данных лиц проведены в соответствии с требованиями ст. 189 УПК РФ, протоколы оформлены в соответствии со ст. 190 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, участие 15 июня 2017 года при изъятии наркотических средств одних и тех же понятых не ставит под сомнение допустимость полученных в ходе предварительного следствия доказательств. Свидетели О. и Ш. в судебном заседании допрошены.

И. упомянутый в жалобе, является свидетелем обвинения, и его неявка в судебное заседание не повлекла отрицательных последствий для осужденных.

Отсутствие ссылки на идентификационный номер изъятого у Абросимова сотового телефона, не ставит под сомнение принадлежность данного телефона осужденному.

Несостоятельными являются доводы жалобы о том, что обнаруженные в сотовом телефоне Кичаевой сообщения появились лишь после возбуждения уголовного дела.

Перечисленные в апелляционной жалобе адвоката Зайцева статьи уголовно-процессуального закона, при проведении предварительного следствия не нарушены.

Требования ст. 273 УПК РФ судом первой инстанции соблюдены, предъявленное обвинение оглашено государственным обвинителем перед началом судебного следствия полностью.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Абросимова и Кичаевой проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

С учетом выводов, содержащихся в заключениях судебно-психиатрических экспертиз, суд обоснованно признал Абросимова и Кичаеву вменяемыми.

Действия Абросимова по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта Д. 3,75 г. наркотического средства) как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта Д. 20,4 г. наркотического средства) как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, квалифицированы правильно.

Правильно квалифицированы и действия осужденной Кичаевой по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Наказание осужденным назначено справедливое, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, соразмерно содеянному, с учетом характера, степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновных, влияния назначенного наказания на исправление осужденных, с учетом смягчающих наказание обстоятельств установленных в отношении Абросимова.

Суд не нашел оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, назначения наказания с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ и свое решение в приговоре мотивировал.

Вид исправительного учреждения Абросимову и Кичаевой назначен правильно.

Несмотря на правильность установления фактических обстоятельств содеянного и правильность квалификации действий осужденных, в силу ст. 10 УК РФ приговор суда в отношении Кичаевой подлежит изменению.

Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ установлен иной порядок зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Поскольку Кичаевой для отбывания наказания назначена исправительная колония общего режима, под стражей осужденная содержится с 25 июля 2017 года, время содержания под стражей с 25 июля 2017 года по 5 декабря 2018 года (включительно), подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Самарского областного суда от 8 июня 2018 года в отношении Кичаевой Татьяны Юрьевны изменить, на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания Кичаевой Т.Ю. под стражей с 25 июля 2017 года по день вступления приговора в законную силу 5 декабря 2018 года (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор в отношении Кичаевой Т.Ю. и этот же приговор в отношении Абросимова Андрея Андреевича оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Дубовик Н.П.

Судьи

Ситников Ю.В.

Борисов О.В.