Письмо Федеральной антимонопольной службы от 25 декабря 2018 г. N СП/106703/18 "О выдаче предупреждении по ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции при передаче до 01.03.2015 земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, в аренду хозяйствующим субъектам без проведения процедуры торгов"

В соответствии с Планом оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2018 году, утвержденным приказом ФАС России от 19.04.2018 N 508/18, ФАС России направляет для использования в работе разъяснения по вопросу выдачи предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в передаче органами местного самоуправления муниципального района земельных участков в аренду хозяйствующим субъектам в нарушение действующего земельного законодательства без проведения процедуры торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма такого предупреждения.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В письме ФАС России от 11.01.2016 N ИА/90/16 "О применении законодательства Российской Федерации, регулирующего земельные отношения" указывается на то, что при рассмотрении антимонопольным органом заявлений о признаках нарушения антимонопольного законодательства разрешению подлежат, в том числе вопросы равного доступа к использованию земли, реализации имущественных отношений по владению, пользованию и распоряжению земельными участками.

Непроведение торгов лишает потенциальных желающих возможности принять участие в конкурентной борьбе за право доступа к земельному ресурсу, что приводит к ограничению конкуренции.

Как указал Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 05.04.2011 N 14686/10 по делу N А13-10558/2008 "в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем".

Нарушением законодательства о защите конкуренции может быть признано предоставление уполномоченным органом государственной власти в собственность хозяйствующему субъекту земельного участка, на котором расположен объект недвижимости данного субъекта, площадью большей, чем это обусловлено объективными потребностями, без проведения публичных торгов (пункт 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017).

К еще одному распространенному виду нарушений антимонопольного законодательства, связанных с распоряжением земельными участками, относится произвольное, не основанное на нормах действующего законодательства и противоречащее условиям заключенного договора последующее изменение вида разрешенного использования, предоставленного по данному договору земельного участка, в целях "ухода" от процедуры торгов. В постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 24.07.2018 N Ф06-34989/2018 по делу N А57-30386/2017 и Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 02 марта 2018 года по делу N А49-1804/2017 суды в рассматриваемом случае пришли к выводу о ничтожности соглашения об изменении вида разрешенного использования земельного участка.

При установлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия органа власти, связанные с заключением договора о передаче прав владения/пользования земельным участком, находящимся в государственной (муниципальной) собственности, содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольному органу целесообразно выдать предупреждение о возврате переданного по договору имущества.

Возможность выдачи предупреждения о возврате земельного участка, в случае если сделка нарушает антимонопольное законодательство, подтверждается складывающейся судебной практикой. Так в постановлении от 19.03.2018 N Ф09-807/18 по делу N А76-20187/2016 Арбитражный суд Уральского округа пришел к следующим выводам.

Императивность положений статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации не допускает передачи органами местного самоуправления земельных участков из публичной собственности без осуществления публичных процедур, соблюдение которых направлено на расширение доступа участников рынка строительства к земельным участкам и является основой эффективного их использования и развития конкуренции. Предоставление земельного участка для строительства одному из претендентов без осуществления публичных процедур является передачей имущества в приоритетном порядке и создает дискриминационные условия деятельности для других лиц (участников рынка), которые имеют равную возможность реализовать право на получение таких земельных участков и могли бы приобрести их в аренду на общих условиях при проведении аукциона.

Поскольку оспариваемые сделки совершены с нарушением императивных требований закона о порядке предоставления земельного участка для целей строительства, влекут нарушение прав неопределенного круга лиц, имеющих право претендовать на получение земельного участка в случае соблюдения установленных законом процедур, на основании пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации суд признал указанные сделки ничтожными и применил последствия недействительности договора аренды в виде односторонней реституции путем обязания общества возвратить Администрации земельный участок (п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 309-ЭС18-6662 было отказано в передаче дела N А76-20187/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

В случае, когда антимонопольный орган выдал предупреждение о принятии мер, направленных на изъятие имущества из незаконного владения и (или) пользования, направление со стороны лица, которому выдано предупреждение лишь соответствующих писем, например, о расторжении договора аренды, без фактического изъятия имущества, не может свидетельствовать о надлежащем исполнении предупреждения (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа по делу N А73-364/2018).

При выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в передаче органами местного самоуправления земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, в аренду хозяйствующим субъектам без проведения процедуры торгов антимонопольному органу также необходимо руководствоваться следующим.

Федеральным законом от 23.06.2014 N 171-ФЗ "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" Федеральный закон от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" был дополнен статьей 3.3, согласно которой с 1 марта 2015 г. до 1 января 2017 г. предоставление земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, осуществлялось органом местного самоуправления городского округа/поселения, при наличии утвержденных правил землепользования и застройки поселения". С января 2017 года данные полномочия вновь перешли к органам местного самоуправления муниципального района.

По общему правилу, правоотношения регулируются теми нормами права, которые действовали в момент их возникновения. Соответственно, при рассмотрении данной категории дел Земельный кодекс Российской Федерации должен применяться в редакции, действующей на момент совершения нарушения антимонопольного законодательства.

При этом необходимо учитывать, что целью получения защиты (в данном случае - в административном порядке, реализуемой посредством обращения в антимонопольный орган) является восстановление нарушенных прав лица, то есть приведение их в такое состояние, в котором они должны были бы находиться, если бы поведение всех участников правоотношений было правомерным. Соответственно, права лица восстанавливаются в том виде, в котором они должны были бы сложиться, если бы не были нарушены. Значит, такое восстановление должно происходить в соответствии с нормами права, которые действовали в момент существования спорных взаимоотношений. Последующее изменение правового регулирования не может влиять на право лица, которое было лишено этого права в результате каких-либо неправомерных действий. Указанная позиция нашла свое отражение в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2016 г. N 03АП-6632/15 по делу N А33-15198/2015, законность которого подтверждена судом кассационной инстанции.

При выявлении незаконного предоставления земельного участка без торгов может иметь место ситуация, когда распоряжение/постановление о предоставлении земельного участка издано и договор аренды заключен органом местного самоуправления муниципального района, однако стороной по договору аренды на момент выявления признаков нарушения является орган местного самоуправления городского округа/поселения или наоборот.

В рассматриваемом случае антимонопольному органу целесообразно выдать предупреждения о возврате данных земельных участков в муниципальную казну, органу власти или местного самоуправления, уполномоченному на момент выдачи предупреждения на совершение данных действий, поскольку одновременно с передачей соответствующему органу полномочий по предоставлению земельных участков ему перешли обязанности по контролю за законностью передачи земельных участков. Орган власти или местного самоуправления, допускающий наличие арендных правоотношений, основанных на ничтожной сделке, совершает нарушение антимонопольного законодательства в форме бездействия.

С.А. Пузыревский