Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 27 мая 2019 г. N С01-325/2019 по делу N СИП-639/2018 Суд оставил без изменения решение суда первой инстанции, которым отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в регистрации товарного знака, поскольку являются верными выводы уполномоченного органа об ассоциировании заявленного обозначения и противопоставленных ему товарных знаков в целом

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 27 мая 2019 г. N С01-325/2019 по делу N СИП-639/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2019 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Уколова С.М., Химичева В.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НИКА" (ул. Госпитальная, д. 2, р.п. Селятино, г. Наро-Фоминск, Московская обл., 143345, ОГРН 1155030001543) на решение Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2019 по делу N СИП-639/2018 (судьи Рассомагина Н.Л., Мындря Д.И., Снегур А.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НИКА" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 29.06.2018, принятого по результатам рассмотрения возражения от 30.04.2018 на решение о регистрации товарного знака по заявке N 2017711072 (в части отказа в регистрации).К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено иностранное лицо - Lorenz Snack-World Holding GmbH (Adelheidstr. 4/5, 30171, Hannover, Germany).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "НИКА" - Вербенко Д.А. (по доверенности от 08.04.2019 N 27);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Ковалева О.А. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-369/41);

от иностранного лица - Lorenz Snack-World Holding GmbH - Шалихов Д.А. (по доверенности от 15.11.2018).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "НИКА" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 29.06.2018, принятого по результатам рассмотрения возражения от 30.04.2018 на решение о регистрации товарного знака по заявке N 2017711072 (в части отказа в регистрации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правообладатель противопоставленных товарных знаков - иностранное лицо - Lorenz Snack-World Holding GmbH (далее - компания).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2019 в удовлетворении заявления общества отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество, ссылаясь на несоответствие содержащихся в решении от 25.01.2019 выводов суда установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит указанное решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование доводов, содержащихся в кассационной жалобе, общество указывает на то, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не применено Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденное приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 24.07.2018 N 128 (далее - Руководство).

Неприменение Руководства, подлежащего применению, по мнению общества, повлекло ошибочный вывод суда о том, что противопоставленные товарные знаки по свидетельству Российской Федерации N 369683 и по международной регистрации N 610077В образуют серию. Данный вывод суда первой инстанции, как считает заявитель кассационной жалобы, не соответствует положениям абзаца пятого пункта 7.3.1 Руководства, согласно которому использование только двух товарных знаков, объединенных единым элементом, не может рассматриваться как использование серии товарных знаков.

Дополнительно общество отмечает, что упомянутые товарные знаки не объединены единым элементом.

Кроме того, общество полагает, что суд первой инстанции руководствовался Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденными приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации N 197), которые утратили силу на дату рассмотрения дела.

В кассационной жалобе общество также указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно отказался учитывать представленное в материалы дела заключение от 29.12.2018 N 447-2018, выполненное по заказу общества по результатам социологического опроса Лабораторией социологической экспертизы федерального государственного бюджетного учреждения науки "Федеральный научно-исследовательский социологический центр Российской академии наук" (далее - Социологический опрос), со ссылкой на отсутствие анкет респондентов. Общество настаивает на том, что вопреки, выводу суда, анкеты респондентов представлены на страницах 52-66 Социологического опроса.

Таким образом, общество полагает, что суд первой инстанции ошибочно не учел при рассмотрении дела результаты Социологического опроса, согласно которому 90% опрошенных признали сравниваемые обозначения несходными.

Вывод суда первой инстанции о том, что вопросы сходства обозначений до степени смешения имеют правовой характер и их разрешение относится исключительно к компетенции Роспатента и суда, общество считает следствием неправильного истолкования положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2008 N 316-ФЗ "О патентных поверенных", а также Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122.

В кассационной жалобе общество ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции в отношении сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

По мнению заявителя кассационной жалобы, при оценке сходства обозначений должны учитываться все признаки, а не только отдельные. Вместе с тем судом не была проведена оценка сходства обозначений в целом, а вывод о сходстве до степени смешения сравниваемых обозначений, как считает общество, сделан судом только на основе фонетического сходства словесных элементов этих обозначений, без учета их графического исполнения, имеющего важное значение и оказывающего существенное влияние на их общее восприятие.

Общество отмечает, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции не применил подлежащие применению методологические подходы к оценке сходства до степени смешения обозначений, соответствующий вывод суда сделан без учета имеющихся в деле доказательств и лишь на основе сходства отдельных элементов, а не общего зрительного впечатления, которое производят спорное обозначение и противопоставленные ему товарные знаки.

Роспатент направил в президиум Суда по интеллектуальным правам письменные объяснения на кассационную жалобу, в которых просит в удовлетворении кассационной жалобы общества отказать.

От компании поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором названное лицо выражает несогласие с изложенными в ней доводами, ссылаясь на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

Определением от 06.05.2019 судебное разбирательство по рассмотрению президиумом Суда по интеллектуальным правам кассационной жалобы общества на решение Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2019 по делу N СИП-639/2018 отложено на 20.05.2019 на основании абзаца второго части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание 20.05.2019 явились представители общества, компании и Роспатента.

Представитель общества выступил по доводам, изложенным в кассационной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить.

Явившийся в судебное заседание представитель Роспатента возражал против удовлетворения кассационной жалобы, полагая решение суда законным и обоснованным.

Представитель компании выступил по доводам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, просил оставить ее без удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, комбинированное обозначение по заявке N 2017711072 с приоритетом от 27.03.2017 было заявлено на регистрацию в качестве товарного знака на имя общества в отношении товаров 29, 30, 31-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации товарных знаков (далее - МКТУ).

Роспатентом в адрес общества было направлено уведомление о наличии препятствий для регистрации товарного знака, обусловленных требованиями пунктов 3 и 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В ответ на уведомление общество сократило перечень товаров, для которых испрашивается регистрация заявленного обозначения, просило его зарегистрировать для товаров:

29-го класса МКТУ "арахис обработанный; закуски легкие на основе фруктов; желе фруктовое; изюм; компоты [десерт из вареных фруктов]; консервы фруктовые; масло арахисовое; масло какао; масло кокосовое жидкое; масло кокосовое твердое; миндаль толченый; мякоть фруктовая; орехи кокосовые сушеные; орехи обработанные; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; пюре клюквенное; пюре яблочное; салаты фруктовые; финики; фрукты глазированные; фрукты замороженные; фрукты консервированные; фрукты, консервированные в спирте; фрукты, подвергнутые тепловой обработке; цедра фруктовая; чипсы фруктовые";

30-го класса МКТУ "батончики злаковые; батончики злаковые с высоким содержанием белка; закуски легкие на основе хлебных злаков; изделия желейные фруктовые [кондитерские]; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; какао; кукуруза поджаренная, макарон [печенье миндальное]; мюсли; орех мускатный";

31-го класса МКТУ "апельсины; арахис необработанный; виноград необработанный; каштаны необработанные; кунжут; лимоны необработанные; орехи [плоды]; орехи кокосовые; орехи кола; фрукты необработанные; фундук; ягоды [плоды] необработанные".

По результатам проведения экспертизы заявленного обозначения Роспатентом было принято решение от 21.03.2018 о государственной регистрации в качестве товарного знака заявленного обозначения для товаров 30-го класса МКТУ "орех мускатный" и товаров 31-го класса МКТУ "апельсины; арахис необработанный; виноград необработанный; каштаны необработанные; кунжут; лимоны необработанные; орехи [плоды]; орехи кокосовые; орехи кола; фрукты необработанные; фундук; ягоды [плоды] необработанные". В отношении остальных позиций (всех товаров 29-го класса и большинства товаров 30-го класса МКТУ), для которых подана заявка N 2017711072, принято решение об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака обозначения по указанной заявке в связи с несоответствием обозначения пунктам 3 и 6 статьи 1483 ГК РФ.

При этом словесные элементы "NUTS" и "FRUIT" признаны экспертизой неохраняемыми.

В части отказа в государственной регистрации заявленного обозначения эксперт указал на то, что оно может ввести потребителей в заблуждение в отношении вида и состава товаров, а также противопоставил заявленному на регистрацию обозначению сходные до степени смешения товарные знаки по свидетельству Российской Федерации N 369683 и по международной регистрации N 610077В, имеющие более ранние даты приоритета и зарегистрированные для однородных товаров на иное лицо (компанию).

Не согласившись с названным решением, общество 08.05.2018 обратилось в Роспатент с возражением, в котором просило отменить его решение от 21.03.2018 и зарегистрировать заявленное обозначение с указанием словесных элементов "NUTS" и "FRUIT" в качестве неохраняемых для следующих товаров:

29-го класса МКТУ "арахис обработанный; изюм; миндаль толченый; орехи обработанные; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; финики; фрукты, подвергнутые тепловой обработке; чипсы фруктовые";

30-го класса МКТУ "орех мускатный";

31-го класса МКТУ "арахис необработанный; виноград необработанный; кунжут; лимоны необработанные: орехи [плоды]: орехи кокосовые; орехи кола; фрукты необработанные; фундук; ягоды [плоды] необработанные".

Решением Роспатента от 29.06.2018 в удовлетворении возражения общества от 08.05.2018 отказано.

В названном решении Роспатент согласился с выводами, изложенными в принятом по результатам экспертизы заявленного обозначения решении о несоответствии заявленного на регистрацию обозначения требованиям пункта 6 статьи 1483 ГК РФ в отношении всех товаров, в регистрации которых экспертизой было отказано.

Вместе с тем Роспатент в указанном решении, с учетом заявленного обществом уточненного перечня товаров пришел к выводу об отсутствии оснований для признания заявленного на регистрацию обозначения способным вводить потребителя в заблуждение, то есть не подтвердил выводы экспертизы о несоответствии заявленного обозначения положениям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Полагая, что решение Роспатента от 29.06.2018 является недействительным, поскольку не соответствует требованиям законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции, обществом подано на государственную регистрацию комбинированное обозначение "", содержащее словесный элемент "NIKNUT", выполненный классическим шрифтом без засечек заглавными наклонными буквами латинского алфавита белого цвета, а также словесные элементы "NUTS" и "FRUIT", выполненные стандартным шрифтом заглавными буквами латинского алфавита и помещенные ниже. При этом над буквой "I" словесного элемента "NIKNUT" содержится стилизованное изображение двух листьев на ветке, обвивающей этот символ. В таком сочетании словесные элементы помещены поверх изгибающейся геометрической фигуры темно-малинового цвета неоднородного оттенка.

Обращаясь с возражением, общество просило осуществить регистрацию этого товарного знака в отношении следующих товаров:

29-го класса МКТУ "арахис обработанный; изюм; миндаль толченый; орехи обработанные; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; финики; фрукты, подвергнутые тепловой обработке; чипсы фруктовые";

30-го класса МКТУ "орех мускатный";

31-го класса МКТУ "арахис необработанный; виноград необработанный; кунжут; лимоны необработанные; орехи [плоды]; орехи кокосовые; орехи кола; фрукты необработанные; фундук; ягоды [плоды] необработанные".

Отказ Роспатента в государственной регистрации заявленного обществом обозначения в качестве товарного знака в отношении части товаров основан на вероятности смешения этого знака с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 369683 и по международной регистрации N 610077В, имеющими более ранние даты приоритета и зарегистрированными для однородных товаров на иное лицо.

Противопоставленный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 369683 является словесным товарным знаком и состоит из двух элементов - "НИК" и "НАКС", выполнен классическим шрифтом с засечками заглавными буквами русского алфавита черного цвета на белом фоне. Указанный товарный знак зарегистрирован для товаров 29-го класса МКТУ "продукты картофельные (за исключением картофельной муки), включенные в 29 кл., в том числе экструзивные (экструдеры); чипсы картофельные; палочки картофельные; изюм; орехи обработанные; покрытые оболочкой фундук, арахис, кешью и миндаль, сушеные, жареные, соленые и/или с вкусовыми ароматизаторами; арахис в оболочке из теста с приправами; фрукты сушеные; закуски легкие (снэки) на базе фруктов; фрукты засахаренные" и 30-го класса МКТУ "закуски легкие (снэки) на базе риса; закуски легкие (снэки) на базе хлебных злаков; изделия кондитерские из сладкого теста преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские; изделия пирожковые; кексы; конфеты; леденцы; крекеры; крендели соленые (претцели); марципаны; палочки соленые; печенье; печенье соленое; попкорн; пралине; сладости; соломка сладкая; соломка соленая; торты; шоколад, изделия из шоколада" с датой приоритета 03.08.2007.

Противопоставленный товарный знак "" по международной регистрации N 610077В является словесным и состоит из двух элементов "Nic" и "Nacs". Товарный знак выполнен оригинальным шрифтом заглавными прописными буквами латинского алфавита черного цвета на белом фоне. Указанный товарный знак зарегистрирован для товаров 29-го класса МКТУ "высушенные, жаренные, соленые и/или приправленные специями фундук, арахис, орехи кешью и миндаль, фисташковые орехи" с датой приоритета 06.07.1993. Правовая охрана товарного знака распространена на территорию Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что Роспатент при принятии оспариваемого решения от 29.06.2018 пришел к обоснованному выводу о том, что заявленное обществом обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака для товаров, в регистрации которых было отказано экспертизой, поскольку является сходным до степени смешения с ранее зарегистрированными на имя иного лица товарными знаками в отношении однородных товаров, а следовательно, не соответствует требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о полномочиях Роспатента на вынесение оспариваемого решения.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в указанной части президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, в отзыве компании на кассационную жалобу, а также в письменных объяснениях Роспатента, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

В качестве первого довода кассационной жалобы общество ссылается на "неприменение [судом первой инстанции] закона подлежащего применению".

Таким "законом" общество считает Руководство. Именно оно должно было быть применено в настоящем деле, вместо примененных судом первой инстанции Методических рекомендаций N 197.

В отношении этого довода президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Не оценивая мнение общества о том, что Руководство и Методические рекомендации N 197 могут являться тем "законом", неприменение которого может влечь отмену судебного акта на основании пункта 1 части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам исходит из того, что Руководство утверждено лишь 24.07.2018. При этом дата подачи заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака - 27.03.2017.

В пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) обращено внимание на то, что при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

Таким образом, Руководство в настоящем деле применению не подлежало.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд первой инстанции безосновательно не принял во внимание представленное обществом заключение о проверке обозначений на тождество и сходство от 30.07.2018, выполненное обществом с ограниченной ответственностью "Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности" (далее - Заключение), подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как отмечено в кассационной жалобе, "суд отказался учесть результаты Социологического опроса в связи с тем, что по мнению суда в материалах дела отсутствуют анкеты респондентов ... Однако в материалах дела присутствуют анкеты - на стр. 52-66 Социологического опроса".

В отзыве на кассационную жалобу правильно отмечено, что на указанных в кассационной жалобе страницах присутствуют не анкеты, а образец анкеты, при этом образец анкеты не может подтверждать фактические данные.

Кроме того, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что соответствующий довод кассационной жалобы заявлен без внимательного изучения текста оспариваемого решения суда первой инстанции.

Суд первой инстанции действительно констатировал, что отсутствие анкет респондентов не позволяет устранить сомнения в объективности проведенного социологического опроса исходя из конкретных обстоятельств данного дела.

Вместе с тем суд первой инстанции дал оценку и методологии проведения соответствующего социологического опроса и исходя из этого признал, что он не опровергает выводы Роспатента.

Так, судом первой инстанции отмечено, что "из Социологического опроса не следует, что противопоставленные товарные знаки преподносились респондентам в качестве серии, принадлежащей одному правообладателю, в то время как противопоставление обозначению серии товарных знаков, принадлежащих одному правообладателю, увеличивает вероятность смешения маркируемых товаров в гражданском обороте.

С учетом изложенного Социологический отчет не может быть признан объективным и достоверно подтверждающим отсутствие смешения обозначений с точки зрения рядового потребителя.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с мнением компании о том, что большинство вопросов касалось определения тождественности обозначений, а не вероятности их смешения в гражданском обороте вследствие определенной степени сходства.

Ответы на вопросы о том, одинаковы сравниваемые обозначения или различны, не вызывают сомнений, однако Роспатент вывода о тождестве обозначений не делал.

При этом определенная степень сходства сравниваемых обозначений является очевидной, в связи с чем основным разрешаемым в рамках настоящего дела вопросом является вопрос о том, является ли имеющееся сходство достаточным для вывода о вероятности смешения сравниваемых обозначений.

Относящимися к установлению названного обстоятельства можно считать лишь вопросы, касающиеся производства товаров одним или разными производителями.

Однако эти вопросы, как уже указывалось, не учитывали конкретных товаров, относящихся к товарам широкого потребления, и наличия у компании серии знаков.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что данные Социологического опроса значительно занижены и не отражают реальную картину.".

Эти обстоятельства в кассационной жалобе не оспариваются.

Содержащиеся в кассационной жалобе общества доводы о методологически неправильной оценке сходства сравниваемых обозначений в обжалуемом решении суда подлежат отклонению в силу следующих обстоятельств.

Как отмечено в пункте 162 Постановления N 10, согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Разъяснения, изложенные в пункте 162 Постановления N 10, применяются в том числе в отношении пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Из решения суда первой инстанции следует, что суд установил сильные элементы, оценил графическое и фонетическое сходство сравниваемых обозначений, признав, что семантического значения они не имеют.

На основании высокой степени фонетического сходства сравниваемых обозначения и товарных знаков суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом Роспатента об ассоциировании заявленного обозначения и противопоставленных ему товарных знаков в целом.

Доводы об обратном направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отношении довода кассационной жалобы о том, что "суд неправомерно пришел к выводу о том, что вопросы сходства обозначений до степени смешения имеют правовой характер и их разрешение относится исключительно к компетенции Роспатента и суда", президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Соответствующий довод касается результатов оценки судом первой инстанции "экспертного заключения" патентного поверенного Зимина В.А., в отношении которого суд первой инстанции указал: "представленное обществом Заключение может быть принято во внимание лишь в качестве мнения подготовившего его лица. Вопросы, поставленные перед лицами, подготовившими это заключение, носили правовой характер, в то время как разрешение правовых вопросов, касающихся сходства обозначений и вероятности смешения в гражданском обороте индивидуализируемых ими товаров отнесено к компетенции Роспатента и суда, рассматривающего спор.".

Как отмечено в абзаце тринадцатом пункта 162 Постановления N 10, при определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Именно в этом качестве суд первой инстанции оценил представленное заключение.

Соответствующий вывод суда основан на материалах дела.

Согласно положениям статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судом при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Переоценка установленных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследованы и оценены фактические обстоятельства и материалы дела, нормы материального права при рассмотрении дела применены судом правильно.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, в отзыве на нее и в письменных объяснениях Роспатента, выслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и норм процессуального права, а также соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на ее заявителя.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, далее - НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1000 рублей для юридических лиц.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2014 N 221-ФЗ "О внесении изменений в главу 25.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" (вступил в силу после принятия вышеуказанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации - с 01.01.2015) в абзац третий подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ внесены изменения, согласно которым при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 3 000 рублей.

Поскольку кассационная жалоба подана после вступления в силу указанных изменений в главу 25.3 части второй НК РФ, государственная пошлина, подлежащая уплате за ее рассмотрение, для юридического лица составляет 1 500 рублей.

Статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что основания и порядок возврата государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина, уплаченная в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

Поскольку обществом государственная пошлина при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 22.03.2019 N 965 уплачена в размере 3000 рублей, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2019 по делу N СИП-639/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НИКА" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "НИКА" (ОГРН 1155030001543) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 22.03.2019 N 965 при подаче кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

B.А. Корнеев

C.М. Уколов

В.А. Химичев