Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 июня 2019 г. N 20-УД19-9 Суд изменил приговор в отношении осужденного за мошенничество в особо крупном размере, переквалифицировав его действия на мошенничество в сфере предпринимательской деятельности в особо крупном размере

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 июня 2019 г. N 20-УД19-9

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Червоткина А.С.

судей Истоминой Г.Н. и Таратуты И.В.

при секретаре Семеновой Т.Е.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Умаева Р.М. в интересах осужденного Омарова О.Р. на приговор Тарумовского районного суда Республики Дагестан от 20 октября 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9 января 2018 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 19 сентября 2018 года.

По приговору Тарумовского районного суда Республики Дагестан от 20 октября 2017 года

Омаров Омар Раджабович, ... несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Омарову О.Р. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет, с установлением ограничений, перечисленных в приговоре.

Постановлено взыскать с Омарова О.Р. в пользу АО "_" в счет возмещения материального ущерба 17108598 рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9 января 2018 года приговор в отношении Омарова О.Р. изменен: исключено указание о назначении осужденному наказания с учетом положений ст. 73 УК РФ, назначенное ему наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать в исправительной колонии общего режима; Омаров О.Р. взят под стражу в зале суда, срок наказания постановлено исчислять с момента заключения под стражу.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 19 сентября 2018 года приговор Тарумовского районного суда Республики Дагестан от 20 октября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9 января 2018 года в отношении Омарова О.Р. оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Истоминой Г.Н., изложившей содержание обжалуемого приговора и доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Щукиной Л.В., полагавшей приговор и последующие судебные решения изменить, переквалифицировать действия Омарова О.Р. на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ и назначить ему наказание в пределах санкции данного закона, а в остальном кассационную жалобу оставить без удовлетворения, Судебная коллегия, установила:

Омаров О.Р. осужден за хищение путем обмана имущества АО "..." в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Умаев Р.М. указывает, что его подзащитный не подлежал уголовной ответственности, в силу того, что между ним и АО "..." имели место гражданско-правовые отношения, что подтверждается также и тем, что после прекращения поступления квартальных платежей 1 июля 2014 года по договорам лизинга, АО "Р." обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании с ООО "Маяк", руководимого Омаровым О.Р., задолженности по лизинговым договорам и в настоящее время по иску возбуждено арбитражное производство. Указывает, что в действиях его подзащитного, несмотря на формальное признание им своей вины, отсутствует субъективная сторона преступления в виде прямого умысла на совершение в отношении АО "..." мошеннических действий, а доводы Омарова О.Р. о форс-мажорных обстоятельствах в ходе предварительного расследования и судебного следствия не опровергнуты. При этом обращает внимание, что из материалов уголовного дела следует, что преступление его подзащитным совершено в сфере предпринимательской деятельности. Не согласен и с установленной судом суммой ущерба, причиненного его подзащитным АО "...", поскольку не был учтен факт возврата Омаровым О.Р. части техники. Кроме того, в размер причиненного ущерба необоснованно включена сумма просроченной задолженности, что противоречит правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате". Далее указывает, что судом апелляционной инстанции необоснованно был изменен приговор в отношении Омарова О.Р. в части назначенного ему наказания путем исключения указания на применение к нему положений ст. 73 УК РФ, несмотря на наличие смягчающих обстоятельств и состояния здоровья его подзащитного, который нуждается в постоянном наблюдении. Считает, что назначенное Омарову О.Р. наказание в виде 5 лет лишения свободы с его реальным отбыванием является несправедливым и не соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного. При этом обращает внимание, что судом апелляционной инстанции было нарушено право на защиту Омарова О.Р., так как судебное заседание проведено в отсутствие защитников осужденного Магомедова Р.М. и Гасановой Д.С. по соглашению, которые не смогли явиться в суд по объективным причинам, о чем заблаговременно уведомили суд второй инстанции. Участие же в деле адвоката Гададова И.С., назначенного судом второй инстанции для представления интересов Омарова О.Р. в судебном заседании, в данном случае не может свидетельствовать о соблюдении права осужденного на защиту, при том, что указанный адвокат не мог надлежащим образом оказать квалифицированную помощь Омарову О.Р. Президиумом Верховного Суда Республики Дагестан доводы о нарушении судом апелляционной инстанции права осужденного на защиту надлежащим образом не проверены. С учетом изложенного, просит отменить приговор в отношении Омарова О.Р. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, либо отменить апелляционное определение, оставив приговор суда без изменения, или смягчить назначенное Омарову О.Р. наказание в виде лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении мошенничества правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Как усматривается из приговора и установлено судом, Омаров О.Р., являясь директором ООО "Маяк", зарегистрированного по указанному в приговоре адресу и состоящему на налоговом учете, заключил 23 октября 2012 года и 9 ноября 2012 года с АО "..." два договора финансовой аренды (лизинга), согласно условиям которых АО "..." обязалось приобрести в собственность и передать директору ООО "Маяк" в пользование и владение без права отчуждения до полной выплаты 6 самосвалов "КамАЗ-6520-63" на общую сумму 13424640 рублей (по договору от 23 октября 2012 года) и 15 тракторов "Беларус-1221.2" на общую сумму 19200000 рублей (по договору от 9 ноября 2012 года). При этом сумма первоначального взноса, то есть предоплаты, по данным договорам составила, соответственно, 3910175 рублей и 4893547 рублей.

В последующем, во исполнение обязательств по условиям договоров финансовой аренды (лизинга) от 23 октября и 9 ноября 2012 года, АО "..." передало, а ООО "Маяк" приняло согласно актам приема-передачи от 26 июля 2013 года и от 27 февраля 2013 года автомобильную технику - 6 вышеуказанных самосвалов и 15 тракторов, данные которых подробно приведены в приговоре, которые Омаровым О.Р. были отогнаны на территорию (земельный участок фермы) ООО "Маяк".

Омаров О.Р. согласно условиям заключенных договоров финансовой аренды (лизинга), а фактически для придания законности своим действиям и введения в заблуждение АО "..." относительно своих преступных планов по хищению лизинговой техники, произвел авансовые платежи в адрес АО "..." по договору от 23 октября 2012 года в размере 3793573 рублей, 96602 рублей, 20000 рублей (по платежным поручениям от 28 февраля, 13 марта 2013 и 14 декабря 2012 года), а также по договору от 9 ноября 2012 года в размере 784682 рублей, 100000 рублей, 3988865 рублей и 20000 рублей (по платежным поручениям от 12 и 15 апреля 2013 года, 14 и 28 декабря 2012 года), а всего по двум указанным договорам в размере 8803722 рублей.

В последующем Омаров О.Р. прекратил лизинговые выплаты АО "..." по вышеуказанным двум договорам, в связи с чем АО "..." в одностороннем порядке расторгло заключенные с ООО "Маяк" договоры финансовой аренды (лизинга) от 23 октября и 9 ноября 2012 года, о чем уведомило ООО "Маяк" 20 июля 2015 года.

При этом в течение февраля - сентября 2013 года Омаров О.Р., не использовав по назначению полученную им по договорам лизинга вышеуказанную технику, согласно заранее задуманному плану по незаконному материальному обогащению, не имея на то права реализовал с территории ООО "Маяк" 15 тракторов "Беларус-1221.2" и 3 самосвала "КамАЗ-6520-63" неустановленным лицам из числа жителей Ставропольского края, Кабардино-Балкарской Республики, Чеченской Республики и Республики Дагестан, а вырученные денежные средства использовал на свои нужды, чем причинил ущерб АО "..." на сумму 17108598 рублей, то есть в особо крупном размере.

Вопреки доводам жалобы судом правильно установлен размер причиненного действиями осужденного АО "..." ущерба.

Как следует из установленных судом обстоятельств содеянного осужденным, при определении размера причиненного ущерба в сумме 17108598 рублей судом исключена стоимость трех возвращенных автомобилей (6712320 руб.) и произведенных ООО "Маяк" платежей (8803722 руб.)

Необоснованными являются и доводы жалобы об отсутствии у осужденного умысла на хищение, о наличии между возглавляемым им ООО "Маяк" и АО "..." гражданско-правовых отношений.

Так, сам осужденный в судебном заседании признал себя виновным в похищении полученной техники. Свои действия по реализации тракторов и автомобилей он не смог объяснить, пояснив в судебном заседании, что как-то так получилось, что полученная им техника не была использована по назначению.

Показания осужденного, исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что Омаров О.Р., получив 26 июля 2013 года и 27 февраля 2013 года технику, не использовал ее по назначению, будучи достоверно осведомленным об отсутствии права распоряжаться указанной техникой, в феврале - сентября 2013 года реализовал все трактора и три самосвала, свидетельствуют о наличии у него умысла на хищение.

При таких обстоятельствах суд правильно расценил его действия как мошенничество.

То обстоятельство, что АО "..." обратилось в Арбитражный суд с иском о взыскании с Омарова О.Р. задолженности по заключенным договорам, на что ссылается сторона защиты, не может поставить под сомнение выводы суда как о наличии в действиях осужденного состава преступления, так о размере причиненного им ущерба.

Оснований для отмены приговора и последующих судебных решений по доводам жалобы Судебная коллегия не усматривает.

Право Омарова О.Р. на защиту судом не нарушено. Его интересы во всех судебных инстанциях представляли защитники по соглашению.

Сам осужденный и его защитник по соглашению Гададов И.С. участвовали в заседании суда апелляционной инстанции, при этом не заявляли ходатайства об его отложении в связи с неявкой двух других адвокатов, а потому доводы жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции права осужденного на защиту нельзя признать обоснованными.

Вместе с тем приговор суда и последующие судебные решения в части квалификации действий Омарова подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Эти требования закона не учтены судом по настоящему делу.

Из материалов уголовного дела следует, что суд первой инстанции признал Омарова О.Р. виновным в том, что он, являясь директором ООО "Маяк", в период с 23 октября 2012 года по сентябрь 2013 года совершил мошенничество, то есть хищение путем обмана имущества АО "..." в особо крупном размере, и квалифицировал действия осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации дополнен статьями 159.1-159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

При этом, согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнение какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как усматривается из приговора и установлено судом, совершенное Омаровым О.Р. хищение чужого имущества путем обмана было сопряжено с преднамеренным неисполнением им, как руководителем (директором) юридического лица - ООО "Маяк", и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Однако судом не учтено, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного в настоящее время разными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, ему также характерна преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Виновный, заключая гражданско-правовые договоры, уже предполагает, что не будет их выполнять и завладевает соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

Давая юридическую оценку действиям Омарова О.Р. суд указал, что исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о наличии у последнего преступного умысла, направленного именно на мошенничество, поскольку выполнять условия заключенных договоров финансовой аренды (лизинга) он не намеревался, а произведение платежей в адрес АО "..." в вышеуказанном размере произведено им с целью придания законности своим действиям и введения в заблуждение представителей АО "..." относительно своих преступных планов по хищению лизинговой техники, в связи с чем квалифицировал действия Омарова О.Р. по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Между тем на момент совершения Омаровым преступления действовала ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г. N 207-ФЗ, положения которой постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 46 (часть 1) и 55 (часть 3), в срок не позднее шести месяцев со дня провозглашения настоящего Постановления федеральному законодателю предложено внести в Уголовный кодекс Российской Федерации изменения, обеспечивающие устранение выявленных настоящим Постановлением неконституционных аспектов правового регулирования ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, если по истечении шестимесячного срока со дня провозглашения настоящего Постановления федеральный законодатель не внесет в Уголовный кодекс Российской Федерации надлежащие изменения, статья 159.4 данного Кодекса утрачивает силу.

В связи с этим решением Конституционного суда ст. 159.4 УК РФ признана утратившей силу с 12 июня 2015 года, уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается чч. 5-7 ст. 159 УК РФ.

Несмотря на то, что ст. 159.4 УК РФ признана утратившей силу, деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного данным законом, совершенных до 12 июня 2015 года, в силу ст. 10 УК РФ не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

При таких обстоятельствах действия Омарова О.Р. подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г. N 207-ФЗ.

При назначении наказания осужденному Судебная коллегия учитывая те же обстоятельства, что суд первой и апелляционной инстанции и в связи с переквалификацией действий осужденного на более мягкий закон находит необходимым назначить ему менее строгое наказание.

Принимая во внимание общественную опасность совершенного преступления, размер причиненного ущерба который не возмещен осужденным, Судебная коллегия не находит оснований для назначения Омарову О.Р. наказания, не связанного с лишением свободы, для применения положений ст. 73 УК РФ. Реальное лишение свободы в полной мере отвечает требованиям ст. 43 УК РФ о восстановлении социальной справедливости, а также целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

В связи с признанием судом смягчающим обстоятельством активного способствования раскрытию и расследованию преступления при назначении наказания Судебная коллегия применяет положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Тарумовского районного суда Республики Дагестан от 20 октября 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9 января 2018 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 19 сентября 2018 года в отношении Омарова Омара Раджабовича изменить.

Переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г. N 207-ФЗ, по которой назначить ему наказание в виде лишения своды сроком на 2 (два) года.

В остальном приговор и последующие судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Умаева Р.М. - без удовлетворения.

Председательствующий

Червоткин А.С.

Судьи

Истомина Г.Н.

Таратута И.В.