Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 мая 2019 г. N А40-16536/19-93-158

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 17 мая 2019 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дарской А.В.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению АО "Интер РАО-Электрогенерация" (ОГРН: 1117746460358)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150)

3-и лица: ООО "Интер РАО-Центр управления закупками", ООО "ЭнергоКомплект-Групп"

об оспаривании решения и предписания от 29.11.2018 по делу N 1-00-2086/77-18 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

при участии:

от заявителя: Кейль Д.А. (дов. N ИГРЭС-23 от 06.03.2019); Новосельцев Д.Э. (дов. N 243 от 22.11.2018);

от ответчика: Дмитриев П.Б. (дов. N 03-78 от 28.12.2018);

от третьих лиц: ООО "Интер РАО-Центр управления закупками" - Новосельцев Д.Э. (дов. N ДО/2019/39 от 01.04.2019); ООО "ЭнергоКомплект-Групп" - извещен,

установил:

АО "Интер РАО-Электрогенерация" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России от 29.11.2018 по делу N 1-00-2086/77-18 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что невозможность поставки аналогичного товара обусловлена опытом общества по приобретению спорного оборудования ранее. По мнению Заявителя, приобретая вводы иного производителя, Общество понесет дополнительные затраты на монтаж, увеличив свои производственные затраты. Кроме того, применение высоковольтных вводов иных производителей повышает риски телесных повреждений персонала общества. Полагает, что покупка оборудования конкретного производителя обеспечит взаимодействие закупаемого товара с товаром, уже используемым обществом.

Московским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, является безусловным ограничением конкуренции.

Представитель заявителя и третьего лица, ООО "Интер РАО-Центр управления закупками", в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

ООО "ЭнергоКомплект-Групп", извещенное в соответствии со ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "ЭнергоКомплект - Групп" на действия организатора закупки - АО "Интер РАО-Электрогенерация" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку вводов высоковольтных для нужд филиала Ириклинская ГРЭС АО "Интер РАО-Электрогенерация" (реестровый номер закупки 31807055239).

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы Московским УФАС России принято решение от 29.11.2018 по делу N 1-00-2086/77-18: признать жалобу обоснованной, выдать Заказчику (АО "Интер РАО-Электрогенерация") обязательное для исполнения предписание. В действиях Заказчика установлены нарушение п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Федерального Закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частями 9 и 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО "ЭнергоКомплект-Групп" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, а Московский УФАС России при принятии решения выполнял свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Правовые основы проведения закупок заказчиками со специальной правосубъектностью установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Законодательство о закупках, развивая вышеуказанные принципы, в частности принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, допускает установление в положениях о закупках заказчиков правил проведения закупочных процедур, в то же время предусматривая определенные ограничения для такого вида процедур, как конкурентные закупки.

Заявителем 23.10.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС, Официальный сайт) размещено извещение о проведении конкурса на поставку вводов высоковольтных для нужд филиала Ириклинская ГРЭС АО "Интер РАО - Электрогенерация".

Согласно пункту 1.3 Технического задания N 760.18.00350 (в первоначальной редакции) поставка аналогичного товара возможна при условии соответствия товара по функциональным, техническим характеристикам, присоединительным размерам и условиям применения, не ниже требуемых в Техническом задании, а также при предоставлении Участником конкурентной процедуры развернутого сравнения по функциональным, техническим характеристикам и условиям применения.

Вместе с тем, 08.11.2018 Заявителем на официальном сайте размещено уведомление о внесении изменений в закупочную документацию, а также новая редакция Технического задания, согласно которой возможность поставки аналогичного товара упразднена на основании протокола технического совещания от 02.11.2018 N 13/11/ГИ (далее - протокол технического совещания) "Замена вводов на трансформаторе АТГ-5 ф. А, В, С типа АОДЦТН-267000/500/220 во время капитального ремонта энергоблока ст. N 5 в 2019 году".

Согласно протоколу технического совещания исключение из закупочной документации возможности поставки аналогичного оборудования обусловлено заменой морально и физически устаревших вводов на новые производства ABB с установкой их на силовой трансформатор типа АОДЦТН-267000/500/220 без переделки трансформатора и внешней ошиновки гибких связей 500 кВ и 220 кВ.

Так, в соответствии с требованиями Технической политики Группы "Интер РАО ЕЭС" п. 3.2 - "Должно быть предусмотрено применение ограниченного набора внедряемых типов оборудования (типизация видов оборудования), а для каждой ТЭС, ТЭЦ (очереди ТЭС) - максимально унифицированного и однотипного основного и вспомогательного оборудования" - аналоги вышеуказанного оборудования не применяются.

В ходе рассмотрения жалобы представитель Заявителя пояснил, что вводы производства ABB были согласованы с заводом-производителем силовых трансформаторов типа АОДЦТН-267000/500/220 ПАО "Запорожтрансформатор", для технического обслуживания которых необходимо приобретение высоковольтных вводов, однако какого-либо документального подтверждения приведено не было.

Кроме того, ограничения поставки аналогичного оборудования, установленные в закупочной документации, были обусловлены, как указал Заявитель, несовместимостью товаров других производителей с товарами, используемыми заказчиками. Вместе с тем доказательств, подтверждающих указанную несовместимость, также представлено не было.

С учетом изложенного, комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу об отсутствии у Заявителя оснований для ограничения поставки эквивалентного оборудования.

Доводы Заявителя о наличии объективных оснований для ограничения поставки аналогичного оборудования не могут быть приняты во внимание.

В рассматриваемом случае Заявителем проводился конкурс на поставку вводов высоковольтных для нужд филиала Ириклинская ГРЭС АО "Интер РАО-Электрогенерация". В свою очередь, конкурс в соответствии с Положениями о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг АО "Интер РАО - Электрогенерация" является конкурентной закупкой.

При этом, в отношении конкурентных закупок данным законом введен специальный режим регулирования, который обязывает заказчиков безальтернативно предусматривать в закупочной документации возможность использования эквивалентного товара.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

На основании положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при осуществлении закупочной деятельности заказчик руководствуется, в первую очередь - положениями законодательства о закупках, а затем собственным положением о закупках, утвержденным на основании законодательства о закупках.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

Суд соглашается с антимонопольным органом, что разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

В свою очередь, Закон о закупках как рамочный акт распространяется на все закупки заказчиков со специальной правосубъектностью, в том числе на процедуры по конкурентному отбору.

В этой связи к конкурентной закупочной процедуре применяются все ограничения, предусмотренные Законом о закупках, в том числе и об обязательности предусмотрения возможности поставки (использования) эквивалентного товара.

Вместе с тем, включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, является безусловным ограничением конкуренции.

Таким образом, в силу прямого указания закона Заявитель не имел права ограничивать возможность поставки оборудования до единственного возможного товара.

В свою очередь, доводы Заявителя о том, что необходимость поставки конкретного товара обусловлена его объективной потребностью, опровергаются материалами дела.

В частности, ссылаясь на обстоятельства в виде возможных дополнительных затрат, а также возможного причинения вреда жизни и здоровью персоналу Общества, Заявитель указывает на объективную потребность поставки товара конкретного производителя.

В соответствии с пунктом 5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг АО "Интер РАО-Электрогенерация" устанавливаемые требования к Продукции должны быть понятными и полными, обеспечивать четкое и однозначное изложение требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам), техническим и качественным характеристикам, а также эксплуатационным характеристикам (при необходимости) закупаемой Продукции.

Описание предмета закупки (в данном случае описание поставляемого товара) должно носить объективный характер, а также быть обусловлено исключительной потребностью Заявителя в поставке вводов конкретного производителя.

Исключая из положений закупочной документации возможность поставки аналогичного товара, Заявитель ссылается на протокол технического совещания, из текста которого явно не следует объективной потребности Общества именно в поставке вводов высоковольтных производства ABB.

В свою очередь, в материалах дела имеются письма завода-производителя силовых трансформаторов типа АОДЦТН-267000/500/220 ПАО "Запорожтрансформатор", представленные третьим лицом, согласно которым предлагаемое третьим лицом оборудование, а именно высоковольтные вводы производства компаний Trench и HSP полностью совместимы по габаритно-присоединительным размерам и по техническим параметрам с установленными вводами производства ABB.

Кроме того, из указанного письма завода-производителя следует, что высоковольтные вводы производства HSP могут применяться на находящихся в эксплуатации трансформаторах производства ПАО "Запорожтрансформатор" взамен установленных высоковольтных вводов производства ABB.

При этом, Закон о закупках, наделяя заказчика правом на самостоятельное формирование закупочной документации, возлагает на него обязанность по исчерпывающему, объективному, обоснованному определению в закупочной документации потребности Заказчика в поставке определенного товара.

Вместе с тем, данная обязанность Заказчиком соблюдена не была.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Заказчик, ограничив круг участников конкурентной процедуры путем установления требований к поставляемой продукции в виде конкретного производителя, нарушил требования пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая данные обстоятельства, оспариваемые решение и предписание соответствуют ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ решил:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 29.11.2018 по делу N 1-00-2086/77-18 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров - отказать.

Проверено на соответствие ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

В.Д. Поздняков