Решение Суда по интеллектуальным правам от 2 августа 2019 г. по делу N СИП-46/2018 Суд отказал в признании недействующим решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против действия на территории РФ евразийского патента на изобретение, поскольку при реализации известной из наиболее близкого аналога капсулы, выполненной из тех же материалов с пониженным влагосодержанием, достигается тот же технический результат, что и в изобретении по патенту

Решение Суда по интеллектуальным правам от 2 августа 2019 г. по делу N СИП-46/2018
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 2 августа 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Булгакова Д.А.,

судей Рассомагиной Н.Л., Силаева Р.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жегаловой А.А. рассмотрел в судебном заседании заявление иностранного лица BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG (Binger Strasse 173, 55218 Ingelheim am Rhein) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 24.10.2017, принятого по результатам рассмотрения возражения от 18.07.2017 против действия на территории Российской Федерации евразийского патента на изобретение N 5188.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Герасимова Юлия Петровна (г. Москва), Евразийская патентная организация (М. Черкасский пер., д. 2, Москва, 109012).

В судебном заседании приняли участие представители:

от иностранного лица BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG - Христофоров А.А., Угрюмов В.М., Костюшенкова М.Ю. (по доверенности от 18.01.2018),

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Конюхова В.А. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-352/41).

Суд по интеллектуальным правам установил:

иностранное лицо BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG (далее - компания) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 24.10.2017, которым действие евразийского патента ЕА N 5188 на группу изобретений на территории Российской Федерации прекращено полностью.

В обоснование своего требования заявитель приводит доводы, в которых выражает свое несогласие с выводом Роспатента о несоответствии группы изобретений по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень". Кроме того, заявитель считает неправомерным непринятие к рассмотрению измененной формулы изобретения, представленной им вместе с отзывом на возражение.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Герасимова Юлия Петровна, Евразийская патентная организация.

Роспатент в отзыве, дополнительных письменных пояснениях просил отказать в удовлетворении заявления компании, настаивая на законности и обоснованности оспариваемого решения.

Представители компании в судебном заседании полностью поддержали заявленное требование, просили суд его удовлетворить.

В судебном заседании представитель Роспатента возражал против заявленного требования.

Герасимова Ю.П., Евразийская патентная организация, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили.

Дело рассматривается в судебном заседании в отсутствие представителей указанных третьих лиц в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные в дело доказательства, выслушав представителей компании и Роспатента, суд признает заявленное требование не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, патент ЕА N 5188 на группу изобретений "Капсулы для ингаляции" выдан на имя компании по заявке ЕА N 200301275, датой подачи которой является дата подачи международной заявки РСТ/ЕР2002/005600 от 27.05.2002, с приоритетом от 01.06.2001, установленным по дате подачи приоритетной заявки DE N 10126924.2.

Патент ЕА N 5188 действовал на территории Российской Федерации со следующей формулой изобретения:

"1. Капсулы для ингаляции, которые в качестве ингаляционного порошка содержат тиотропий в смеси с физиологически безвредным вспомогательным веществом, отличающиеся тем, что материал капсулы имеет пониженное влагосодержание (влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%).

2. Капсулы для ингаляции по п. 1, отличающиеся тем, что материал капсулы выбран из группы, включающей желатин, производные целлюлозы, крахмал, производные крахмала, хитозан и синтетические полимерные материалы.

3. Капсулы для ингаляции по п. 2, отличающиеся тем, что материалом капсулы является желатин в смеси с другими добавками, выбранными из группы, включающей полиэтиленгликоль (ПЭГ), предпочтительно ПЭГ 3350, глицерин, сорбит, пропиленгликоль, блоксополимеры полиэтиленоксида-полипропиленоксида и другие многоатомные спирты, а также простые полиэфиры.

4. Капсулы для ингаляции по п. 3, отличающиеся тем, что материал капсулы наряду с желатином содержит ПЭГ в количестве от 1 до 10 мас. %, предпочтительно от 3 до 8 мас. %.

5. Капсулы для ингаляции по п. 3 или 4, отличающиеся тем, что влажность материала капсулы, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 12%, наиболее предпочтительно <10%.

6. Капсулы для ингаляции по п. 2, отличающиеся тем, что материал капсулы выбран из группы производных целлюлозы, включающей гидроксипропилметилцеллюлозу, гидроксипропилцеллюлозу, метилцеллюлозу, гидроксиметилцеллюлозу и гидроксиэтилцеллюлозу.

7. Капсулы для ингаляции по п. 6, отличающиеся тем, что влажность материала капсулы, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 8%, наиболее предпочтительно <5%.

8. Капсулы для ингаляции по п. 2, отличающиеся тем, что материал капсулы выбран из группы синтетических полимерных материалов, включающей полиэтилен, поликарбонат, сложный полиэфир, полипропилен и полиэтилентерефталат.

9. Капсулы для ингаляции по п. 8, отличающиеся тем, что материал капсулы выбран из группы, включающей полиэтилен, поликарбонат и полиэтилентерефталат.

10. Капсулы для ингаляции по п. 8 или 9, отличающиеся тем, что влажность материала капсулы, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 3%, наиболее предпочтительно <1%.

11. Капсулы для ингаляции по любому из пп. 1-10, отличающиеся тем, что ингаляционный порошок содержит от 0,001 до 2% тиотропия в смеси с физиологически безвредным вспомогательным веществом.

12. Капсулы для ингаляции по п. 11, отличающиеся тем, что вспомогательное вещество представляет собой смесь из вспомогательного вещества, представленного в виде более крупных частиц со средней крупностью от 15 до 80 мкм, и вспомогательного вещества, представленного в виде более мелких частиц со средней крупностью от 1 до 9 мкм, при этом на долю вспомогательного вещества, представленного в виде более мелких частиц, приходится от 1 до 20% от всего количества вспомогательного вещества.

13. Капсулы для ингаляции по п. 12, отличающиеся тем, что тиотропий представлен в виде его хлорида, бромида, иодида, метансульфоната, паратолуолсульфоната или метилсульфата.

14. Применение капсул для ингаляции по любому из пп. 1-13 в ингаляторе, пригодном для введения в организм ингаляционных порошков.

15. Применение по п. 14 для лечения астмы или хронического обструктивного заболевания легких (ХОЗЛ).

16. Применение пустых капсул, влажность которых, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%, для изготовления содержащих тиотропий капсул для ингаляции по любому из пп. 1-13".

В Роспатент 18.07.2017 поступило возражение Герасимовой Ю.П. против действия на территории Российской Федерации патента ЕА N 5188, мотивированное несоответствием запатентованной группы изобретений условию патентоспособности "изобретательский уровень".

В возражении были приведены копии следующих источников информации:

международная публикация WO 00/07572 (заявка РСТ/ЕР99/05614) от 17.02.2000, с переводом на русский язык (далее - [1]);

международная публикация WO 00/28979 (заявка РСТ/СН99/00528) от 25.05.2000, с переводом на русский язык (далее - [2]);

международная публикация WO 99/18939 (заявка PCT/US98/20815) от 22.04.1999, с переводом на русский язык (далее - [3]);

международная публикация WO 97/04755 (заявка РСТ/ЕР96/03263) от 13.02.1997, с переводом на русский язык (далее - [4]);

Инструкция для галогенного Анализатора Влажности компании Mettler-Toledo. MT-SICS 2 for Halogen Moisture Analyzers HR 73 and HG 53 version 2/3x. Mettler-Toledo GmbH, 1999, с переводом на русский язык (далее - [5]);

статья Т. Ogura et al. НРМС capsules-An alternative to gelatin. Pharmaceutical Europe, 1998, vol. 10/11. P. 32-42, с переводом на русский язык (далее - [6]);

международная публикация WO 00/47200 (заявка РСТ/ЕР00/00958) от 17.08.2000, с переводом на русский язык (далее - [7]);

патентный документ ЕР N 0468023 В1, опубликованный 18.10.1995, с переводом на русский язык его релевантных частей (далее - [8]).

Указанное возражение было рассмотрено Роспатентом в порядке, установленном статьями 1248 и 1398 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - ГК РФ), а также Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 08.05.2003, рег. N 4520 (далее - Правила ППС) в части, не противоречащей ГК РФ.

По результатам проверки доводов возражения о несоответствии изобретения по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень" Роспатентом было установлено следующее.

Изобретение по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 охарактеризовано совокупностью признаков, некоторые из которых выражены общими понятиями, без конкретизации веществ и/или их параметров. К таким признакам относятся: "физиологически безвредное вспомогательное вещество", "материал капсулы имеет пониженное влагосодержание".

Согласно независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 объектом изобретения является "капсула для ингаляции", которая также представлена в самом общем виде и охарактеризована лишь содержанием в ней ингаляционного порошка из тиотропия с любым "физиологически безвредным вспомогательным веществом" без указания каких-либо параметров (например, количественного содержания входящих в капсулу ингредиентов, материала самой капсулы, дозировки выхода вещества из капсулы).

Роспатентом было установлено, что в описании к патенту ЕА N 5188 отсутствует указание на технический результат, а указано лишь на то, что от реализации капсулы решается ряд задач:

"разработать заполняемую содержащим тиотропий ингаляционным порошком капсулу для ингаляции, которая обеспечивала бы достаточно высокую степень стабильности действующего вещества";

"которая благодаря стабильности ее материала обеспечивала бы высвобождение из нее действующего вещества в высокоточной дозировке";

"обеспечивала бы введение в организм действующего вещества за счет ее эффективного опорожнения";

"которые при высокой стабильности и малой хрупкости ее материала обладали бы легкой прокалываемостью" (колонки 1 и 2 описания патента ЕА N 5188).

Таким образом, Роспатент пришел к выводу, что согласно описанию к патенту ЕА N 5188 техническим результатом от использования капсулы, согласно изобретению, является повышение стабильности, легкая прокалываемость, а также возможность дозированного опорожнения содержимого капсулы.

Наиболее близким аналогом изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 является известная из публикации WO 00/07572 [1] капсула для ингаляции, содержащая в качестве ингаляционного порошка тиотропий в смеси с физиологически безвредными вспомогательными веществами, где ингаляционные капсулы изготавливают из тех же материалов с пониженным влагосодержанием, как и в изобретении по патенту ЕА N 5188.

Кроме того, Роспатент отметил, что при реализации известной из публикации WO 00/07572 [1] капсулы решается та же задача и достигаются те же технические результаты, что и в изобретении по патенту ЕА N 5188.

Роспатент указал, что отличием капсулы по патенту ЕА N 5188 от известной из международной публикации WO 00/07572 [1] капсулы является то, что "влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%".

Однако материал для изготовления ингаляционных капсул с пониженным содержанием влаги менее 15% известен из публикации WO 97/04755 [4].

В то же время определение влажности материалов на основе поглощения СВЧ-излучения прибором фирмы TEWS раскрыто в патентном документе ЕР N 0468023 [8], а определение влагосодержания с помощью анализатора с галогенной сушилкой известно из Инструкции [5].

Таким образом, Роспатент отметил, что изобретение по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 является очевидным для специалиста, исходя из содержащихся в источниках информации [1], [4], [5] и [8] сведений, что не позволяет признать его соответствующим условию патентоспособности "изобретательский уровень" (пункт 2 правила 47 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, утвержденную Административным советом Евразийской патентной организации (ЕАПО) на втором (первом очередном) заседании 01.12.1995, с изменениями и дополнениями, утвержденными на шестом (четвертом очередном) заседании Административного совета ЕАПО 25-26.11.1997, 15-19.10.2001 (далее - Патентная инструкция).

При этом Роспатент указал, что независимый пункт 14 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 относится к объекту "Применение", согласно которому охарактеризованные признаками независимого пункта 1 формулы капсулы предназначены "для введения в организм ингаляционных порошков". Однако применение капсул, охарактеризованных признаками независимого пункта 1 формулы патента ЕА N 5188, для введения в организм ингаляционных порошков является также очевидным для специалиста, исходя из источников информации [1], [4], [5] и [8], что не позволяет признать данное изобретение соответствующим условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Независимый пункт 16 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 относится к объекту "Применение" и включает в себя признаки независимого пункта 1 формулы. Согласно данному изобретению пустые капсулы применяются "для изготовления содержащих тиотропий капсул для ингаляции". Однако помещение в капсулы тиотропия с последующим ее использованием для ингаляций с очевидностью для специалиста следует из источников информации [1], [4], [5] и [8], что также не позволяет признать данное изобретение соответствующим условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Данные обстоятельства с учетом положений пункта 1 правила 3, пункта 2 правила 47 Патентной инструкции послужили основанием для вывода Роспатента о том, что в возражении Герасимовой Ю.П. приведены доводы, позволяющие признать изобретения по независимым пунктам 1, 14 и 16 формулы патента ЕА N 5188 несоответствующими условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Роспатент пришел к выводу о том, что признаки всех зависимых пунктов 2-13 и 15 формулы патента ЕА N 5188 также известны из уровня техники: публикаций WO 00/07572 [1], WO 97/04755 [4], статьи [6], патента ЕР N 0468023 [8], Инструкции [5], публикаций WO 99/18939 [3], WO 00/28979 [2] и WO 00/47200 [7].

На основании изложенного решением Роспатента от 24.10.2017 возражение Герасимовой Ю.П. от 18.07.2017 было удовлетворено, а действие евразийского патента ЕА N 5188 на группу изобретений на территории Российской Федерации было прекращено полностью.

Полагая, что решение Роспатента от 24.10.2017 не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, компания обратилась в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с подпунктом 1 статьи 13 Евразийской патентной конвенции от 09.09.1994, ратифицированной Российской Федерацией Федеральным законом от 01.06.1995 N 85-ФЗ "О ратификации Евразийской патентной конвенции" и вступившая в силу для Российской Федерации с 27.09.1995 (далее - Конвенция) любой спор, касающийся действительности евразийского патента в конкретном Договаривающемся государстве или нарушения евразийского патента в конкретном Договаривающемся государстве, разрешается национальными судами или другими компетентными органами этого государства на основании настоящей Конвенции и Патентной инструкции. Решение имеет силу лишь на территории Договаривающегося государства.

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 18 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения Герасимовой Ю.П. против прекращения действия евразийского патента ЕА N 5188 на группу изобретений и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер названного постановления следует читать как "N 218"

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается заявителем.

При проверке оспариваемого решения Роспатента на соответствие требованиям действующего законодательства судебной коллегией установлено следующее.

С учетом даты подачи заявки ЕА N 200301275 (27.05.2002) правовая база для оценки охраноспособности группы изобретений по патенту ЕА N 5188 включает Конвенцию и Патентную инструкцию.

В соответствии со статьей 6 Конвенции Евразийское ведомство выдает евразийский патент на изобретение, которое является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

Согласно статье 10 Конвенции объем правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом, определяется формулой изобретения.

Согласно пункту 1 правила 3 Патентной инструкции евразийский патент выдается на изобретение, которое является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста очевидным образом не следует из предшествующего уровня техники. Предшествующий уровень техники включает все сведения, ставшие общедоступными в мире до даты подачи евразийской заявки, а если испрошен приоритет, - до даты ее приоритета.

Согласно пункту 2 правила 47 Патентной инструкции при проверке соответствия заявленного изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень" определяется, является ли заявленное изобретение очевидным для специалиста, исходя из предшествующего уровня техники.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 1398 ГК РФ патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец в течение срока его действия, установленного пунктами 1-3 статьи 1363 ГК РФ, может быть оспорен в судебном порядке любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных подпунктом 5 пункта 1 статьи 1398 ГК РФ.

Таким образом, Роспатент правомерно признал Герасимову Ю.П. заинтересованным лицом в подаче возражения против прекращения действия евразийского патента ЕА N 5188 на группу изобретений. Доказательств того, что обращение Герасимовой Ю.П. с данным возражением в Роспатент обусловлено лишь целью навредить хозяйственной деятельности компании, а поведение Герасимовой Ю.П. по подаче такого возражения является заведомо недобросовестным в силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ, материалы данного дела не содержат.

Судебная коллегия отмечает, что компания усматривает ошибочность вывода Роспатента о несоответствии группы изобретений по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень" в том, что, по ее мнению, известное из публикации WO 00/07572 [1] решение неправомерно выбрано Роспатентом в качестве наиболее близкого аналога изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188, поскольку, как полагает компания, оно является средством иного назначения.

Кроме того, по мнению компании, Роспатентом неверно определены отличительные признаки изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 по отношению к известному из публикации WO 00/07572 [1] решению и их известность из документов [4], [5] и [8].

Также компания считает, что Роспатентом не подтверждена известность влияния отличительных признаков изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 на указанные в нем технические результаты.

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя о том, что известное из публикации WO 00/07572 [1] решение неправомерно было выбрано Роспатентом в качестве наиболее близкого аналога изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188, ввиду следующего.

Согласно пункту 1.4.3 Правил составления, подачи и рассмотрения евразийских заявок в Евразийском патентом ведомстве (ЕАПВ), утвержденных приказом ЕАПВ от 18.05.1998 N 22 (далее - Правила ЕАПВ) в качестве аналога изобретения указывается средство того же назначения, известное из сведений, ставших общедоступными до даты подачи заявки или даты приоритета, если он испрошен, характеризуемое совокупностью признаков, сходной с совокупностью признаков формулы.

Капсула для ингаляции по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 представлена в самом общем виде и охарактеризована лишь содержанием в ней ингаляционного порошка из тиотропия с любым физиологически безвредным вспомогательным веществом без указания каких-либо параметров (материала самой капсулы, дозировки выхода вещества из капсулы, количественного содержания входящих в капсулу ингредиентов и так далее).

В публикации WO 00/07572 [1] также раскрыта капсула для ингаляции, которая в качестве ингаляционного порошка содержит фармацевтический препарат, включающий тиотропий (пункты 1 и 15 формулы, параграфы [0038], [0039] перевода публикации WO 00/07572 [1]).

Таким образом, судебная коллегия считает, что капсула для ингаляции, известная именно из международной публикации WO 00/07572 [1], правомерно выбрана Роспатентом в качестве ближайшего аналога при проверке изобретательского уровня изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188, поскольку она является средством того же назначения, характеризуемым совокупностью признаков, сходной с совокупностью признаков независимого пункта 1 формулы патента ЕА N 5188.

Судебная коллегия также отклоняет довод компании о том, что капсула, известная из публикации WO 00/07572 [1], представляет собой устройство, назначением которого является удержание любых фармацевтических составов для порошковой ингаляции, вне зависимости от биологической активности активного вещества, и отнесена к иному классу Международной патентной классификации (далее - МПК) (А61 К 9/48), чем оспариваемое изобретение (А61 К 31), ввиду следующего.

Название индекса рубрики МПК (А61 К 9/48) - "лекарственные препараты, характеризуемые специальными физическими формами препараты в капсулах, например, из желатина, шоколада".

Название индекса рубрики МПК (А61 К 31) - "лекарственные препараты, содержащие органические активные ингредиенты".

Капсула, известная из международной публикации WO 00/07572 [1], предназначена для ингаляций, то есть является средством того же назначения, следовательно, является ближайшим аналогом изобретения по патенту ЕА N 5188, поэтому обоснованно включено Роспатентом в аналоговый ряд.

Так как капсула, известная из международной публикации WO 00/07572 [1] обладает сходной совокупностью признаков с оспариваемым изобретением - она правомерно признана в качестве ближайшего аналога при проверке изобретательского уровня изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188.

Тот факт, что из приведенных подателем возражений источников именно этот источник обладает наиболее близкой совокупностью признаков - компанией не оспаривается.

При этом судебная коллегия обращает внимание на то, что указание в публикации WO 00/07572 [1] на то, что капсула содержит конструктивные элементы, такие как корпус и колпачок, не опровергает вывод Роспатента о том, что из публикации WO 00/07572 [1] известно средство того же назначения, что и изобретение по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188.

Довод компании о том, что в публикации WO 00/07572 [1] не раскрыт признак независимого пункта 1 формулы, касающийся изготовления капсул из материалов с пониженным влагосодержанием, также отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

В независимом пункте 1 формулы патента ЕА N 5188 не приведен какой-либо конкретный вид материала для капсулы, а указано лишь на то, что материал должен иметь пониженное влагосодержание.

В то же время, как верно отметил Роспатент, в описании к патенту ЕА N 5188 представлен широкий выбор материалов с пониженным влагосодержанием для ингаляционной капсулы, например, "материалом капсулы служит материал, выбранный из группы, включающей желатин, производные целлюлозы, крахмал, производные крахмала, хитозан и синтетические полимерные материалы, при применении в качестве материала капсулы синтетических полимеров, их предпочтительно выбирают из полиэтилена, поликарбоната, сложного полиэфира, полипропилена или полиэтилентерфталата" (колонки 3, 4 описания патента ЕА N 5188).

Однако согласно приведенным в публикации WO 00/07572 [1] сведениям для изготовления ингаляционной капсулы используют также любой из перечисленных ниже синтетических материалов: полиэтилен, поликарбонат, полиэфир, полипропилен или полиэтилентерфтлат (пункт 7 формулы перевода публикации WO 00/07572 [1]).

Таким образом, вопреки доводам компании, известные из публикации WO 00/07572 [1] ингаляционные капсулы изготавливают из тех же материалов с пониженным влагосодержанием.

Судебная коллегия отклоняет довод компании о том, что признак "в смеси с физиологически безвредными вспомогательными веществами" независимого пункта 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 отсутствует в публикации WO 00/07572 [1], в связи со следующим.

В независимом пункте 1 формулы патента ЕА N 5188 признак "физиологически безвредное вспомогательное вещество" представлен в общем виде, без конкретизации состава и количественного содержания входящего в капсулу вспомогательного вещества, кроме указания на его физиологическую безвредность.

Между тем известная из международной публикации WO 00/07572 [1] капсула в качестве ингаляционного порошка содержит фармацевтический препарат, включающий тиотропий (пункты 15 и 16 формулы, параграфы [0038] и [0039] перевода публикации WO 00/07572).

Так как фармацевтический препарат - это вещества или смеси веществ, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболеваний, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животных, растений, минералов методом синтеза или с применением биотехнологий. Следовательно, в составе капсулы по патенту ЕА N 5188 в смеси с тиотропием содержатся любые пригодные для изготовления фармацевтического препарата для ингаляции вспомогательные вещества.

При этом в публикации WO 00/07572 [1] указано на то, что "непреднамеренное глотание капсулы не может привести к неблагоприятному воздействию на здоровье" (параграф [0013] перевода публикации WO 00/07572 [1]), что явно и однозначно указывает на физиологическую безопасность используемых в составе капсул вспомогательных веществ и безвредность их для пациента.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что вопреки доводам заявителя, признак "в смеси с физиологически безвредными вспомогательными веществами" независимого пункта 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 известен из публикации WO 00/07572 [1], и, следовательно, не является отличительным признаком формулы изобретения.

Также судебная коллегия отклоняет довод компании о том, что отличительный признак "влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%" независимого пункта 1 формулы патента ЕА N 5188 не раскрыт ни в одном из документов [4], [5], [8] ввиду следующего.

По мнению компании, указание в формуле изобретения на то, что измерение осуществлялось с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой указывает на то, что измерялась общая влажность, тогда как из публикации WO 97/04755 [4] не следует, что речь идет об измерении общей влажности.

В соответствии со статьей 10 Конвенции объем правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом, определяется формулой изобретения.

Судебная коллегия считает необходимым обратить внимание на то обстоятельство, что в независимом пункте 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 признак "общая влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%" отсутствует.

В этой связи Роспатент верно указывает на то, что признак "общая влажность" не подлежит учету при проверке изобретательского уровня.

При этом материал для изготовления ингаляционных капсул с пониженным содержанием влаги менее 15% известен из публикации WO 97/04755 [4] (стр. 1 перевода публикации WO 97/04755 [4]).

Причем известные из публикации WO 97/04755 [4] ингаляционные капсулы являются стабильными со сниженным проникновением влаги через материал капсулы (стр. 2 перевода публикации WO 97/04755 [4]).

В отношении указания в формуле изобретения на то, что измерение влажности осуществлялось приборами TEWS или анализатором с галогенной сушилкой, судебная коллегия отмечает, что из патента ЕР N 0468023 [8] известно определение влажности материалов на основе поглощения СВЧ-излучения прибором фирмы TEWS.

При этом в патенте ЕР N 0468023 [8] ясно и четко говорится о том, что влагосодержание может быть точно измерено независимо от типа материала, вариаций и добавок.

Определение влагосодержания с помощью прибора анализатора с галогенной сушилкой известно из Инструкции [5].

Таким образом, вопреки доводам компании, отличительный признак "влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%" независимого пункта 1 формулы патента ЕА N 5188 раскрыт в источниках информации [4], [5] и [8].

Учитывая изложенное, судебная коллегия отклоняет довод компании о том, что Роспатентом неверно определены отличительные признаки изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 по отношению к известному из публикации WO 00/07572 [1] решению и их известность из документов [4], [5] и [8].

Также судом отклоняется довод компании о том, что Роспатентом неверно определен технический результат изобретения.

По мнению компании, в оспариваемом решении Роспатента отсутствуют сведения о возможности достижении таких технических результатов изобретения по патенту ЕА N 5188 как: включение тиотропия в небольшом количестве; эффективное опорожнение капсулы; легкая прокалываемость капсулы.

Как верно указывает Роспатент, в описании к патенту ЕА N 5188 отсутствует указание на технический результат. Указано лишь на то, что от реализации капсулы решается ряд задач: "разработать заполняемую содержащим тиотропий ингаляционным порошком капсулу для ингаляции, которая обеспечивала бы достаточно высокую степень стабильности действующего вещества", "которая благодаря стабильности ее материала обеспечивала бы высвобождение из нее действующего вещества в высокоточной дозировке", "обеспечивала бы введение в организм действующего вещества за счет ее эффективного опорожнения", "которые при высокой стабильности и малой хрупкости ее материала обладали бы легкой прокалываемостью" (колонки 1 и 2 описания патента ЕА N 5188).

Судебная коллегия считает, что вопреки доводам компании, технический результат, достигаемый при использовании капсулы, согласно изобретению, как следует из описания к патенту ЕА N 5188, заключается не во включении тиотропия в небольшом количестве, а именно в повышении стабильности, легкой прокалываемости капсулы, а также в возможности дозированного опорожнения содержимого капсулы.

Таким образом, довод компании о неверном определении Роспатентом технического результата оспариваемого изобретения не соответствует самому содержанию патента ЕА N 5188.

Также суд отклоняет доводы компании о том, что Роспатентом не подтверждена известность влияния отличительных признаков изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 на указанные в нем технические результаты, ввиду следующего.

Как верно установлено Роспатентом, при реализации известной из публикации WO 00/07572 [1] капсулы (наиболее близкого аналога) решается та же задача и достигаются те же самые технические результаты, что и в изобретении по патенту ЕА N 5188.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что в публикации WO 00/07572 [1] значительное внимание посвящено тому, чтобы исключить при производстве ингаляционных капсул таких недостатков, как плохая или недостаточная стабильность, проникновение влажности из атмосферного воздуха внутрь капсулы с последующим снижением качества содержимого в капсуле лекарства, а также трудность точного дозирования мелкозернистой фракции, которая должна войти в легкие (параграф [0009] перевода публикации WO 00/07572 [1]).

При этом известные из публикации WO 00/07572 [1] капсулы имеют "повышенную безопасность введения лекарственного средства" (параграф [0011] перевода публикации WO 00/07572 [1]).

В публикации WO 00/07572 [1] содержатся также сведения о том, что содержание капсулы защищено от воды в зонах с высокой влажностью воздуха, а при их использовании обеспечивается "точная дозировка".

Судебная коллегия обращает внимание, что именно обеспечение "точной дозировки" свидетельствует об эффективности опорожнения ингаляционной капсулы, так как пациент получает именно тот объем препарата, который включен в эту капсулу.

Кроме того, согласно публикации WO 00/07572 [1] при использовании капсулы ее материал "не разрушается, когда его прокалывают или открывают разрезанием" (параграфы [0015] и [0016] перевода публикации WO 00/07572 [1]).

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что технические результаты, которые указаны в патенте ЕА N 5188, достигаются известной из публикации WO 00/07572 [1] капсулой (наиболее близким аналогом).

Суд считает, что при данных обстоятельствах изобретение по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 является очевидным для специалиста, исходя из содержащихся в источниках информации [1], [4], [5] и [8] сведений (пункт 2 правила 47 Патентной инструкции).

По мнению компании, Роспатент необоснованно отказался принимать к рассмотрению измененную формулу, представленную им вместе с отзывом на возражение. Компания полагает, что такой отказ привел к принятию Роспатентом незаконного решения о признании патента ЕА N 5188 недействительным полностью.

Как считает компания, представленная им измененная формула изобретения, скорректированная путем переноса в независимый пункт 1 формулы патента ЕА N 5188 признаков из ее зависимых пунктов 2-7, отвечает условиям патентоспособности.

Судебная коллегия отклоняет данные доводы компании в связи со следующим.

По результатам рассмотрения возражения Роспатентом правомерно установлено несоответствие изобретений по независимым пунктам 1, 14 и 16 формулы патента ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Кроме того, Роспатентом было установлено, что признаки всех зависимых пунктов 2-13 и 15 формулы патента ЕА N 5188 также известны из уровня техники: публикаций WO 00/07572 [1], WO 97/04755 [4], статьи [6], патента ЕР N 0468023 [8], Инструкции [5], публикаций WO 99/18939 [3], WO 00/28979 [2] и WO 00/47200 [7].

Судебная коллегия полагает, что при указанных обстоятельствах, включение в независимый пункт 1 формулы патента ЕА N 5188 признаков из ее зависимых пунктов 2-7, которые известны из уровня техники, не устраняет причины, послужившие основанием для вывода Роспатента о несоответствии изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Довод компании о том, что представленная им измененная формула отвечает условиям патентоспособности, поскольку, как полагает компания, включенные им в независимый пункт 1 формулы патента ЕА N 5188 признаки из ее зависимых пунктов 2-7 не раскрыты в публикациях WO 00/07572 [1] и WO 97/04755 [4], статье [6], также отклоняется судебной коллегией ввиду следующего.

Вопреки доводам компании, признаки из зависимых пунктов 3-4, касающиеся добавления в желатиновую капсулу полиэтиленгликоля в количестве от 1 до 10 мас. %, раскрыты в публикации WO 97/04755 [4] (страницы 4-5 перевода описания и формула публикации WO 97/04755 [4]).

Признаки из зависимого пункта 5, касающиеся того, что влажность материала желатиновой капсулы составляет менее 12%, известны из публикации WO 97/04755 [4] (таблица 8 перевода публикации WO 97/04755 [4]).

Признаки из зависимых пунктов 6 и 7, касающиеся изготовления капсулы из гидроксипропилметилцеллюлозы НРМС) с содержанием влаги менее 8%, наиболее предпочтительно <5%, известны из статьи [6] (страница 5 перевода статьи [6], таблица 1).

При этом довод компании о том, что в статье [6] речь идет о содержании поверхностной (свободной воды) 2-5%, а не об общей влажности, как в изобретении по патенту ЕА N 5188, также отклоняется судом, так как в формуле изобретения по патенту ЕА N 5188 отсутствует указание на то, что речь идет об общей влажности материала капсулы менее 8%.

В этой связи данный признак не подлежит учету при проверке изобретательского уровня.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что возможность определения влажности материала приборами раскрыта в Инструкции [5] и патенте ЕР N 0468023 [8].

Довод компании о том, что в публикации WO 97/04755 [4] речь идет о желатиновых капсулах с влагосодержанием от 10% до 16%, то есть большим, чем указано в измененной формуле изобретения (менее 10%), также не свидетельствует о патентоспособности изобретения, охарактеризованного в независимом пункте 1 измененной формулы, так как в описании к патенту ЕА N 5188 не приведены сведения, указывающие на то, что уменьшение влагосодержания материала капсулы до значений меньше 10% приводит к достижению какого-либо иного, неочевидного технического результата, чем в известном из уровня техники диапазоне 10-16%.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу о том, что внесенные заявителем в формулу изобретения изменения основаны исключительно на изменении количественного признака без достижения какого-либо нового, неочевидного технического результата.

Также суд отклоняет довод заявителя о неизвестности влияния отличительных признаков независимого пункта 1 измененной формулы на указанные в патенте ЕА N 5188 технические результаты, поскольку, как это следует из ранее указанного, они уже достигаются известной из публикации WO 00/07572 [1] капсулой (наиболее близким аналогом).

Судебная коллегия, с учетом изложенного, принимая во внимание сведения из источников информации [1], [4] и [6], включение в независимый пункт 1 формулы патента ЕА N 5188 признаков из ее зависимых пунктов 2-7, не устраняет причины, послужившие основанием для вывода Роспатента о несоответствии изобретения по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Судебная коллегия при проверке обоснованности вывода решения Роспатента от 24.10.2017 о несоответствии изобретения по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень", для учета общих знаний специалиста, в заседании 21.11.2018 судебная коллегия заслушала устную консультацию советника Суда по интеллектуальным правам Яковлева Р.Ю. (протокол судебного заседания от 21.11.2018) (л. д. 67-73, том 6).

Так, отвечая на вопрос 5 заявителя "Подтверждаете ли вы, что в публикации WO 00/07572 [1] отсутствуют сведения о каких-либо лекарственных препаратах, которые представляют собой капсулу с размещенным в ней одним или более из перечисленных лекарственных средств для порошковой ингаляции?", советник Яковлев Р.Ю. обратил внимание на то, что в описании патента WO 00/07572 [1] приводится термин "pharmaceutical preparations", переведенный на русский как "фармацевтический препарат". При этом не называется, что это - активная субстанция и дополнительно требуемые добавки. Однако для специалиста указание на фармацевтический препарат в публикации WO 00/07572 [1] означает указание на лекарственную форму, которая содержит как активную субстанцию, так и все наполнители, которые есть в препарате.

Кроме того, советник Яковлев Р.Ю. отметил, что указание на то, что в капсуле, согласно публикации WO 00/07572 [1], находится именно лекарственная форма, содержится в абзацах [0012] и [0038] текста публикации WO 00/07572 [1], поскольку в английской версии абзацев [12] и [0038] публикации WO 00/07572 [1] указано на термин "pharmaceutical formulation", то есть в переводе на русский язык на термин "лекарственная форма". Соответственно, в первом предложении абзаца [0038] перевода публикации WO 00/07572 [1] в предложении "капсула, согласно изобретению, подходит для удерживания любого вида порошкообразного фармацевтического препарата" на самом деле речь идет о pharmaceutical formulation, то есть о капсуле, удерживающей лекарственную форму. Вместе с тем лекарственной формой называют и активный ингредиент, и необходимые добавки к нему.

Поэтому, несмотря на то, что в публикации WO 00/07572 [1] конкретные добавки не указываются, для специалиста является очевидным, что в документе WO 00/07572 речь идет именно о лекарственной форме, а не о конкретном активном веществе.

Отвечая на вопрос 6 заявителя, советник Яковлев Р.Ю. указал, что для специалиста, исходя из содержания абзацев [0038] и [0039] публикации WO 00/07572 [1], является явным и очевидным то, что известные из публикации WO 00/07572 [1] капсулы в качестве активной субстанции содержат тиотропий (тиотропийбромид).

Кроме того, советник Яковлев Р.Ю. отметил то, что сведения о легкой прокалываемости капсулы присутствуют в абзаце [0016] текста публикации WO 00/07572 [1], в котором приводится твердость материала по Шору, и написано, что "синтетический материал этой твердости не разрушается, когда его прокалывают или открывают разрезанием, но в то же время он достаточно твердый, чтобы получающееся отверстие не закрывалось само по себе". Таким образом, материал, который используют при изготовлении капсул для ингаляции, согласно публикации WO 00/07572 [1], имеет такую твердость, что он будет прокалываться и не разрушаться.

Советник Яковлев Р.Ю. также пояснил, что отсутствие проблем с прокалываемостью капсулы для ингаляции связана с устойчивостью ее материала, что обеспечивает ее преимущество в виде ее лучшей адаптации к нагрузке (абзац [0017] публикации WO 00/07572 [1]).

Отвечая на вопрос 13 компании "Подтверждаете ли вы, что в публикации WO 97/04755 [4] влажность материала 10-16% характеризует содержание свободной воды?", советник Яковлев Р.Ю. указал на то, что в публикации WO 97/04755 [4] способ определения влажности не описан.

Отвечая на вопрос 14 компании "Подтверждаете ли вы, что прибором фирмы TEWS и анализатором с галогенной сушилкой измеряют общую влажность материала?", советник Яковлев Р.Ю. указал на то обстоятельство, что это зависит от условий, при которых эта влажность измеряется. При этом цель прибора - это измерить именно влажность материала.

Советник Яковлев Р.Ю. отметил, что, возможно компания, специально внесла в формулу этого изобретения такой признак как "влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%", лишь для соблюдения формальных требований самой возможности получения патента ЕА N 5188 на спорное изобретение.

При этом Яковлев Р.Ю. пояснил, что иная практическая цель и смысл внесения в формулу спорного изобретения данного признака, ему как специалисту совершенно не понятен. В патенте ЕА N 5188 указано, что влажность материала капсулы можно измерить только с помощью двух методов: прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой.

Однако, как разъяснил Яковлев Р.Ю., на самом деле есть множество других методов, которые стандартизованы и с которыми нужно сравнивать методы, приведенные в патенте. Так, измерение с помощью галогенной сушилки и с помощью прибора фирмы TEWS на основе поглощения микроволнового излучения, представляет собой лишь один из вариантов измерения влажности. Например, в обычном сушильном шкафу будет достигаться тот же самый результат, только медленнее во времени.

При этом тот же метод измерения с помощью галогенного анализатора не является абсолютным и требует сверки со стандартным методом.

Советник Яковлев Р.Ю. отметил, что нет никаких оснований применять эти конкретные два метода измерения влажности материала и их патентовать, поскольку они не являются исключительными. Например, в Инструкции к анализатору влажности фирмы МЕТТЛЕР ТОЛЕДО перечислены различные методы определения содержания влаги. Это термогравиметрический метод (галогенная сушка, микроволновая и инфракрасная сушка, сушильный шкаф), а также более сложные спектроскопические и рефрактометрические методы. По мнению Яковлева Р.Ю., методов измерения влажности много, в связи с чем не понятно, почему в патенте ЕА N 5188 выбраны именно эти два метода, которые дают один и тот же результат и требуют поверки со стандартными методиками.

Кроме того, советник Яковлева Р.Ю. обратил внимание на то, что в Инструкции к препарату Спирива, представленной заявителем в приложении N 6 к заявлению, поданному в суд, который охраняется патентом ЕА N 5188, указан совершенно иной состав материала капсулы, а именно полиэтиленгликоль с конкретной молекулярной массой (макрогол 3350).

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

Как следует из материалов настоящего дела, в публикации WO 00/07572 [1] указано, что "непреднамеренное глотание капсулы не может привести к неблагоприятному воздействию на здоровье" (параграф [0013] публикации WO 00/07572 [1]), что, по мнению судебной коллегии, свидетельствует о физиологической безопасности используемых в составе капсул вспомогательных веществ.

Также судебная коллегия отмечает, что вопреки доводам компании, признак "в смеси с физиологически безвредными вспомогательными веществами" независимого пункта 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188, известен из публикации WO 00/07572 [1], и, следовательно, не является отличительным признаком формулы изобретения.

Учитывая, что лекарственной формой называют и активный ингредиент, и необходимые добавки к нему, а также несмотря на то, что в публикации WO 00/07572 [1] конкретные добавки не указываются, судебная коллегия считает, что в документе WO 00/07572 речь идет именно о лекарственной форме, а не о конкретном активном веществе.

Судебная коллегия пришла к выводу, что при реализации известной из публикации WO 00/07572 [1] капсулы решаются те же задачи и достигаются те же технические результаты, что и в изобретении по патенту ЕА N 5188, в частности, обеспечивается легкость прокалываемости капсулы.

При этом довод компании о том, что легкость прокалываемости капсулы, согласно изобретению, связана с усилием, требуемым для ее прокалывания, не подтверждается описанием к патенту ЕА N 5188, в котором решение задачи легкой прокалываемости капсулы связывается с высокой стабильностью и малой хрупкостью ее материала, то есть с теми же преимуществами материала капсулы, что и в публикации WO 00/07572 [1] (абзац 3, колонки 2 описания патента ЕА N 5188).

Судебная коллегия отмечает, что как указывалось ранее, в независимом пункте 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 признак "общая влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%" отсутствует. Поэтому такой признак не подлежит учету при проверке изобретательского уровня.

Судебная коллегия отклоняет довод компании об отсутствии в публикации WO 97/04755 [4] сведений о капсулах для ингаляции, материал которых имеет пониженное содержание влаги менее 15%.

Кроме того, судебная коллегия полагает, что указание в формуле изобретения по патенту ЕА N 5188 на то, что влажность материала капсулы определялась с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой не является существенным признаком изобретения, так как измерение с помощью галогенной сушилки и с помощью прибора фирмы TEWS на основе поглощения микроволнового излучения, представляет собой лишь один из множества вариантов измерения влажности (учитывая, что метод измерения с помощью галогенного анализатора не является абсолютным и требует сверки со стандартным методом).

Таким образом, судебная коллегия отклоняет довод компании о существенности указания в независимом пункте 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 на то, что определение влажности материала капсулы осуществлялось с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой.

Также, как правомерно установлено Роспатентом и не опровергнуто компанией, измерение влажности материала с помощью прибора фирмы TEWS известно из патента ЕР N 0468023 [8], а измерение влажности с помощью анализатора с галогенной сушилкой известно из Инструкции для галогенного анализатора влажности компании Mettler-Toledo. MT-S1CS 2 for Halogen Moisture Analyzers HR 73 and HG 53 version 2/3x. Mettler-Toledo GmbH, 1999 с переводом (далее - Инструкция МЕТТЛЕР ТОЛЕДО).

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что, вопреки доводам компании, отличительный признак "влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%" независимого пункта 1 формулы патента ЕА N 5188 раскрыт в публикации WO 97/04755 [4], патенте ЕР N 0468023 [8] и Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО.

Судебная коллегия учитывает, что материал полиэтиленгликоль в патенте ЕА N 5188 не описан как основной материал капсулы, а описан лишь как добавка к основному материалу желатину. Однако в Инструкции к препарату Спирива желатина в составе материала капсулы нет.

При этом судебная коллегия обращает внимание на то, что возможность добавления в желатиновую капсулу полиэтиленгликоля уже была ранее описана в публикации WO 97/04755 [4] и в статье T. Ogura et al [6].

Таким образом, судебная коллегия полагает, что правомерным является вывод Роспатента о том, что изобретение по независимому пункту 1 формулы патента ЕА N 5188 является очевидным для специалиста, исходя из содержащихся в публикациях WO 00/07572 [1], WO 97/04755 [4], патенте ЕР N 0468023 [8] и Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО сведений, что не позволяет признать его соответствующим условию патентоспособности "изобретательский уровень" (пункт 2 правила 47 Патентной инструкции).

Аналогичный вывод в равной степени относится к изобретениям по независимым пунктам 14 и 16 формулы патента ЕА N 5188, содержащим признаки независимого пункта 1 формулы в полном объеме.

При этом судебная коллегия отмечает, что признаки всех зависимых пунктов 2-13 и 15 формулы патента ЕА N 5188 также известны из публикаций WO 00/07572 [1], WO 97/04755 [4], статьи T. Ogura et al [6], патента ЕР N 0468023 [8], Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, публикаций WO 99/18939 [3], WO 00/28979 [2] и WO 00/47200 [7].

Вместе с тем судебная коллегия учитывает следующее.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела возникли вопросы, требующие специальных познаний в области фармацевтики, суд пришел к выводу, что имеются основания для назначения в настоящем деле судебной экспертизы с целью всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела.

Определением суда от 25.01.2019 назначена судебная патентно-техническая экспертиза, проведение которой поручена кандидату фармацевтических наук Завадскому Сергею Павловичу.

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1. Следует ли из сведений, содержащихся в международной публикации WO 00/07572 [1], что известные из публикации WO 00/07572 [1] капсулы для порошковых ингаляторов включают тиотропий в смеси с физиологически безвредным вспомогательным веществом?

2. Следует ли из сведений, содержащихся в международной публикации WO 00/07572 [1], что известные из публикации WO 00/07572 [1] капсулы для порошковых ингаляторов изготавливают из материалов с пониженным влагосодержанием?

3. Содержится ли в описании евразийского патента ЕА N 5188 сведения о том, что при использовании капсулы по пункту 1 формулы для порошковых ингаляторов обеспечивается повышенная стабильность, легкая прокалываемость капсулы, а также возможность дозированного опорожнения содержимого капсулы?

4. Раскрывается ли в международной публикации WO 00/07572 [1], что тиотропий содержится в смеси с физиологически безвредным вспомогательным веществом? Если да, то указать страницу и абзац документа WO 00/07572 [1], где такие сведения раскрываются.

5. Содержатся ли сведения о капсуле, имеющей влажность, составляющую менее 15%, определяемую с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, в каком-либо из следующих источников информации: международной публикации WO 00/07572 [1], или международной публикации WO 97/04755 [4], или Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, или статье T. Ogura et al [6], или патентном документе ЕР 0468023 [8]?

Если да, то указать страницу и абзац каждого из источников, где такие сведения содержатся.

6. Следует ли с очевидностью для специалиста с учетом сведений, содержащихся в: международной публикации WO 00/07572 [1], международной публикации WO 97/04755 [4], Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, статье T. Ogura et al [6], патентном документе ЕР 0468023 [8], что при использовании материала капсулы, имеющего влажность, составляющую менее 15%, определяемую с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, будет обеспечиваться легкая прокалываемость капсулы?

7. Содержатся ли сведения о капсуле, состоящей из:

а) желатина в смеси с полиэтиленгликолем (ПЭГ), предпочтительно ПЭГ 3350, в количестве от 1 до 10 мас. % с пониженной влажностью, определяемой с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляющей менее 10%; или

б) гидроксипропилметилцеллюлозы с пониженной влажностью, определяемой с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляющей менее 5%, в каком-либо из следующих источников информации: международной публикации WO 00/07572 [1], международной публикации WO 97/04755 [4], Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, статьи T. Ogura et al [6], патентном документе ЕР 0468023 [8]?

Если да, то указать страницу и абзац каждого из источников, где такие сведения содержатся.

8. Следует ли с очевидностью для специалиста с учетом сведений, содержащихся в: международной публикации WO 00/07572 [1], международной публикации WO 97/04755 [4], Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, статье T. Ogura et al [6], патентном документе ЕР 0468023 [8], что при использовании в качестве материала капсулы:

а) желатина в смеси с полиэтиленгликолем (ПЭГ), предпочтительно ПЭГ 3350, в количестве от 1 до 10 мас. % с пониженной влажностью, определяемой с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляющей менее 10%, или

б) гидроксипропилметилцеллюлозы с пониженной влажностью, определяемой с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляющей менее 5%, будет обеспечиваться высокая степень стабильности тиотропия, высвобождение из капсулы тиотропия в высокоточной дозировке, эффективное опорожнение капсулы, легкая прокалываемость капсулы и малая хрупкость капсулы?

9. Является ли очевидным для специалиста возможность создания капсул для ингаляции, охарактеризованных в независимом пункте 1 формулы патента ЕА N 005188, исходя из сведений, содержащихся в публикациях: международной публикации WO 00/07572 [1], международной публикации WO 97/04755 [4], Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, статье T. Ogura et al [6], патентном документе ЕР 0468023 [8]?

10. Является ли очевидным для специалиста возможность создания капсул для ингаляции, охарактеризованных в зависимых пунктах 2-7 формулы патента ЕА N 005188, исходя из сведений, содержащихся в публикациях международной публикации WO 00/07572 [1], международной публикации WO 97/04755 [4], Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, статье T. Ogura et al [6], патентном документе ЕР 0468023 [8]?

Судебная коллегия в отношении заключения эксперта Завадского С.П. от 25.03.2019 (л. д. 51-77, том 7) (далее - заключение) пришла к следующим выводам.

Вывод эксперта Завадского С.П. при ответе на вопрос 1 противоречит мотивировочной части его заключения.

Так, в мотивировочной части заключения эксперт Завадский С.П. указывает на то, что описанные в публикации WO 00/07572 [1] пластиковые капсулы не рассматриваются в качестве лекарственной формы.

Однако далее эксперт отмечает, что "ингаляционные капсулы, известные из международной публикации WO 00/07572 [1] подходят для удерживания любого фармацевтического препарата, предназначенного для ингаляции. В качестве возможных препаратов в абзаце [0038] публикации WO 00/07572 [1] приведен перечень лекарственных средств - кромоглициевая кислота, репротерол, беклометазон, тербуталин, сальбутамол, сальметерол, кетотифен, тиотропиум, будесонид, фенотерол, недохромил, их соли или смеси или другие препараты кортизона или производные атропина" (страница 4 заключения).

Эксперт Завадский С.П. указывает, что в документе WO 00/07572 [1] не упоминается о смешивании какого-либо из указанных действующих веществ, в частности, тиотропия, с физиологически безвредным вспомогательным веществом для включения в ингаляционные капсулы.

Ссылаясь на известные средства, например, активированный уголь, Регидрон, при создании которых не обязательно использовать вспомогательные вещества, эксперт Завадский С.П. заключает, что "из сведений, содержащихся в международной публикации WO 00/07572 [1], не следует, что известные из публикации WO 00/07572 [1] капсулы для порошковых ингаляторов включают тиотропий в смеси с физиологически безвредным вспомогательным веществом".

Однако из мотивировочной части заключения ясно и однозначно следует, что в международной публикации WO 00/07572 [1] описываются капсулы для порошковых ингаляций, предназначенные для удержания фармацевтических препаратов с тиотропием и его солями.

Указание в публикации WO 00/07572 [1] на то, что ингаляционные капсулы "предназначены для удержания фармацевтических препаратов" свидетельствует о том, что наряду с действующим веществом тиотропием такой фармацевтический препарат может включать и вспомогательные вещества, предназначенные для его изготовления.

Судебная коллегия отмечает, что к аналогичному выводу пришел советник Яковлев Р.Ю., который, как ранее указывалось, в ходе устной консультации в судебном заседании от 26.11.2018 указал на то, что для специалиста указание на фармацевтический препарат в тексте публикации WO 00/07572 [1] означает указание на лекарственную форму, которая содержит как активную субстанцию, так и все наполнители, которые есть в препарате. Кроме того, для специалиста, исходя из содержания абзацев [0038] и [0039] публикации WO 00/07572 [1], является очевидным то, что известные из публикации WO 00/07572 [1] капсулы в качестве активной субстанции содержат тиотропий и тиотропий бромид.

По мнению суда, ссылка эксперта Завадского С.П. на лекарственные препараты активированный уголь и Регидрон является некорректной, поскольку эксперт не представил известные из уровня техники сведения, свидетельствующие о том, что тиотропий и его соли относится к лекарственным средствам, которые используют в составе препарата без добавления вспомогательных веществ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 1 противоречит мотивировочной части его заключения и должным образом не обоснован, в связи с чем не может быть положен в основу выводов решения Суда по интеллектуальным правам в настоящем деле.

Отвечая на вопрос 2, эксперт Завадский С.П. указывает на то, что капсулы из публикации WO 00/07572 [1] изготавливают из нерастворимых в воде гидрофобных пластиков: полиэтилена, поликарбоната, полиэфира, полипропилена или полиэтилентерфталата.

Кроме того, он отмечает, что в абзацах [0003]-[0005] публикации WO 00/07572 [1] в качестве материала капсулы указаны желатин, производные целлюлозы, крахмал и хитозан.

Однако эксперт приходит к выводу о том, что из сведений, содержащихся в публикации WO 00/07572 [1], не следует, что описанные в данной публикации капсулы для порошковых ингаляторов изготавливают из материалов с пониженным влагосодержанием.

Судебная коллегия считает, что этот вывод эксперта Завадского С.П. является необоснованным ввиду следующего.

В независимом пункте 1 формулы оспариваемого патента ЕА N 5188 не указан какой-либо конкретный вид материала для капсулы, указано лишь только то, что материал должен иметь пониженное влагосодержание.

В то же время в описании к патенту ЕА N 5188 компанией приведен широкий ряд материалов с пониженным влагосодержанием для ингаляционной капсулы: желатин, производные целлюлозы, крахмал, производные крахмала, хитозан и синтетические полимерные материалы, выбираемые из полиэтилена, поликарбоната, сложного полиэфира, полипропилена или полиэтилентерфталата (колонки 3 и 4 описания патента ЕА N 5188).

Следовательно, вопреки выводу эксперта Завадского С.П., капсулы для порошковых ингаляторов, описанные в публикации WO 00/07572 [1], изготавливают из тех же материалов с пониженным влагосодержанием.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу о том, что ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 2 противоречит имеющимся в настоящем деле доказательствам, в связи с чем также не может быть положен в основу решения Суда по интеллектуальным правам по данному делу.

Отвечая на вопрос 3, эксперт Завадский С.П. указывает на то, что капсулы для ингаляции, согласно патенту ЕА N 5188, позволили решить ряд задач, существовавших на момент создания изобретения - разработка капсулы для ингаляции, заполненной ингаляционным порошком на основе тиотропия, которая обеспечивает высокую степень стабильности действующего вещества, а также высвобождение из нее действующего вещества в высокоточной дозировке, эффективное опорожнение капсулы, малая хрупкость материала капсулы, легкая прокалываемость материала.

Судебная коллегия обращает внимание, что данный вывод эксперта Завадского С.П. согласуется с выводом, содержащимся в оспариваемом решении Роспатента от 24.10.2017, в котором отмечено, что в описании к патенту ЕА N 5188 отсутствует указание на технический результат, а есть указание лишь на то, что от реализации капсулы решается ряд задач:

разработать заполняемую содержащим тиотропий ингаляционным порошком капсулу для ингаляции, которая обеспечивала бы достаточно высокую степень стабильности действующего вещества, которая благодаря стабильности ее материала обеспечивала бы высвобождение из нее действующего вещества в высокоточной дозировке;

обеспечивала бы введение в организм действующего вещества за счет ее эффективного опорожнения, "которые при высокой стабильности и малой хрупкости ее материала обладали бы легкой прокалываемостью" (колонки 1 и 2 описания патента ЕА N 5188).

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу о том, заключение эксперта Завадского С.П. подтверждает вывод Роспатента о том, что технический результат, достигаемый при использовании капсул, согласно изобретению по патенту ЕА N 5188, заключается в повышении стабильности, легкой прокалываемости капсулы, а также в возможности дозированного опорожнения содержимого капсулы.

По мнению суда, ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 4, совпадающего с вопросом 1, также не может быть положен в основу решения Суда по интеллектуальным правам по данному делу по изложенным ранее основаниям.

Судебная коллегия полагает, что ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 5 также не может быть принят судом в обоснование незаконности принятого Роспатентом решения от 24.10.2017 ввиду следующего.

Вопрос 5 предлагает эксперту найти в противопоставленных источниках информации сведения о капсулах с влажностью материала, составляющей менее 15%, которая определяется именно с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой.

Однако судебная коллегия учитывает обоснованное разъяснение советника Яковлева Р.Ю. о том, что не имеет значения указание в формуле изобретения по патенту ЕА N 5188 на то, что влажность материала капсулы определялась именно с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, поскольку есть другие методы определения влажности, которые дают тот же самый результат.

Как ранее отмечал суд, советник Яковлев Р.Ю. обратил внимание на то, что такой признак формулы изобретения как "влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%", специалисту совершенно не понятен. В патенте ЕА N 5188 написано, что влажность материала капсулы можно измерить только с помощью двух методов: прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой. Однако, на самом деле, есть много других методов, которые стандартизованы и с которыми нужно сравнивать эти методы. Измерение с помощью галогенной сушилки и с помощью прибора фирмы TEWS на основе поглощения микроволнового излучения - это всего лишь один из множества вариантов измерения влажности. Например, определение влажности по изменению массы в сушильном шкафе дает тот же самые результат, если время выдерживания материала достаточное - до отсутствия изменения массы материала.

При этом тот же метод измерения с помощью галогенного анализатора, он не абсолютен и требует сверки со стандартными методами. В этой связи советник Яковлев Р.Ю. сделал вывод о том, что нет никаких оснований применять лишь именно эти конкретные два метода измерения влажности материала и их патентовать, поскольку они не являются исключительными.

Таким образом, судебная коллегия, принимая во внимание обоснованные, надлежащим образом мотивированные разъяснения советника Яковлева Р.Ю., пришла к выводу о том, что указание в независимом пункте 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 на то, что определение влажности материала капсулы осуществлялось с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, не является существенным.

Учитывая изложенные обстоятельства, вывод эксперта Завадского С.П. при ответе на вопрос 5 о том, что в противопоставленных документах не содержится сведения о капсуле, имеющей влажность, составляющую менее 15%, определяемую с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, не может быть принят судебной коллегией в обоснование незаконности принятого Роспатентом оспариваемого решения от 24.10.2017.

Вместе с тем, как установлено Роспатентом и подтверждено в исследовательской части заключения эксперта Завадского С.П., на страницах 7-8 и 12-13 в публикации WO 97/04755 [4] описаны капсулы для ингаляции, материал которых содержит 10-16 масс. % воды (абзац 5 на странице 1, таблица 8 на странице 10 перевода публикации).

В статье T. Ogura et al [6] описаны капсулы из гидрокиспропилметилцеллюлозы (НРМС) с влажностью 2-5% и капсулы из желатина с влажностью 13-15% (абзац 1 на странице 4 перевода статьи).

В то же время определение влажности материала на основе поглощения СВЧ-излучения прибором фирмы TEWS известно из патента ЕР N 0468023[8], а определение влажности с помощью анализатора с галогенной сушилкой известно из Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО.

Таким образом, судебная коллегия отмечает, что мотивировочная часть заключения эксперта Завадского С.П. подтверждает вывод Роспатента о том, что отличительный признак "влажность, определяемая с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляет менее 15%" независимого пункта 1 формулы патента ЕА N 5188 известен из публикации WO 97/04755 [4], статьи T. Ogura et al, патента ЕР N 0468023 [8] и Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО.

В вопросе 6 эксперту предлагается оценить очевидность для специалиста, с учетом сведений, содержащихся противопоставленных источниках информации, что при использовании материала капсул с влажностью менее 15%, определяемых именно с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, будет обеспечиваться легкость прокалывания капсулы.

Между тем судебная коллегия учитывает, что специалистом Яковлевым Р.Ю. в судебном заседании 29.11.2018 отмечено, что не имеет значения, каким методом определялась влажность материала капсулы 15%, указанной в формуле изобретения по патенту ЕА N 5188, поскольку эти методы не исключительные.

Поэтому указание в независимом пункте 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 на то, что определение влажности материала капсулы осуществлялось с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой не является существенным для разрешения вопроса о соответствии изобретения по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в описании к патенту ЕА N 5188 не представлено каких-либо сведений, в том числе примеров, подтверждающих обстоятельства того, что при реализации капсул, согласно изобретению, действительно достигается легкость прокалываемости капсулы.

Таким образом, при разрешении вопроса о соответствии изобретения по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень" подтверждения влияния отличительного признака "влажность материала капсулы составляет менее 15%" независимого пункта 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 на указанный технический результат не требуется.

Вместе с тем, как верно установлено Роспатентом и подтверждено выводами, изложенными в мотивировочной части заключения эксперта Завадского С.П. при ответе на вопросы 6 и 8, в публикации WO 00/07572 [1] представлены сведения, указывающие именно на то, что в данном техническом решении решается та же задача и достигаются те же технические результаты, что и в изобретении по патенту ЕА N 5188, а именно: обеспечивается достаточная стабильность, точное дозирование содержимого капсулы, а также легкая прокалываемость капсулы (страница 9, страницы 15-16 заключения).

К аналогичному выводу пришел специалист Яковлев Р.Ю., указавший, что сведения о легкой прокалываемости капсулы присутствуют в абзаце [0016] текста публикации WO 00/07572 [1], где приводится твердость материала по Шору, и написано, что "синтетический материал этой твердости не разрушается, когда его прокалывают или открывают разрезанием, но в то же время он достаточно твердый, чтобы получающееся отверстие не закрывалось снова само по себе".

Таким образом, материал, который используют при изготовлении капсул для ингаляции, согласно публикации WO 00/07572 [1], имеет такую твердость, что он будет прокалываться и не разрушаться. Яковлев Р.Ю. подчеркнул, что отсутствие проблем с прокалываемостью капсулы для ингаляции связана с устойчивостью ее материала, что обеспечивает ее преимущество в виде ее лучшей адаптации к нагрузке.

Суд считает, что ссылка эксперта Завадского С.П. на то, что в публикации WO 00/07572 [1] не указано насколько легко/тяжело проколоть такую капсулу, не является важным для рассмотрения дела, поскольку в описании к патенту ЕА N 5188 решение задачи легкой прокалываемости капсулы связано с высокой стабильностью и малой хрупкостью ее материала, то есть с теми же преимуществами материала капсулы, что и в публикации WO 00/07572 [1] (колонка 2 описания патента ЕА N 5188).

Кроме того, как указано в оспариваемом решении Роспатента от 24.10.2017 на странице 12 и следует из заключения эксперта, известные из публикации WO 00/07572 [1] ингаляционные капсулы изготавливают из тех же материалов с пониженным влагосодержанием, которые используются в спорном изобретении по патенту ЕА N 5188.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу о том, что с учетом выводов, содержащихся мотивировочной части заключения эксперта Завадского С.П., а также разъяснений советника Яковлева Р.Ю., обоснованным является вывод Роспатента о том, что при реализации известной из наиболее близкого аналога, публикации WO 00/07572 [1], капсулы, выполненной из тех же материалов с пониженным влагосодержанием, достигается тот же технический результат, что и в изобретении по патенту ЕА N 5188.

Следовательно, при разрешении вопроса о соответствии изобретения по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень" подтверждения влияния отличительного признака "влажность материала капсулы составляет менее 15%" независимого пункта 1 формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 на указанный технический результат не требуется.

Судебная коллегия обращает внимание на то обстоятельство, что при данных обстоятельствах, ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 6 не может служить доказательством, подтверждающим доводы компании о незаконности решения Роспатента от 24.10.2017.

Кроме того, как указано в заключении эксперта Завадского С.П. на страницах 12-13, в публикации WO 97/04755 [4] и в статье T. Ogura et al [6] описаны капсулы для ингаляции с уровнем влажности менее 15%. Возможность определения влажности материала приборами раскрыта в Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО и патентном документе ЕР N 0468023 [8].

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что вывод эксперта Завадского С.П. при ответе на вопрос 9 о том, что возможность создания капсул для ингаляции, охарактеризованных в независимом пункте 1 формулы патента ЕА N 5188, не является очевидной, исходя из сведений, содержащихся в публикациях WO 00/07572 [1], WO 97/04755 [4], статье T. Ogura et al [6], патенте ЕР N 0468023 [8] и Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, не соответствует мотивировочной части заключения эксперта Завадского С.П. и имеющимся в деле доказательствам, в этой связи также не может быть положен в основу решения Суда по данному делу.

Судебная коллегия отмечает, что в вопросе 7, так же, как и в вопросе 5, эксперту предложено найти в противопоставленных источниках информации сведения о капсуле, состоящей из: а) желатина в смеси с полиэтиленгликолем (ПЭГ), предпочтительно ПЭГ 3350, в количестве от 1 до 10 мас. % с пониженной влажностью, составляющей менее 10% и б) гидроксипропилметилцеллюлозы с пониженной влажностью, составляющей менее 5%, определяемой именно с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой.

Вместе с тем, как отмечалось ранее, специалистом Яковлевым Р.Ю. в ходе его консультации от 29.11.2018 указано на то, что не имеет значения, каким методом определялась влажность материала капсулы 15%, указанной в формуле изобретения по патенту ЕА N 5188, поскольку эти методы не исключительные.

Таким образом, указание в независимом пункте 1 уточненной формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 на то, что определение влажности материала капсулы осуществлялось с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой не является существенным для разрешения вопроса о соответствии изобретения по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Кроме того, как установлено Роспатентом и подтверждено выводами в исследовательской части заключения эксперта Завадского С.П. на страницах 12-14 из публикации WO 00/07572 [1] известно изготовление капсул для ингаляции из тех же материалов с пониженным влагосодержанием, что указаны в уточненной формуле изобретения по патенту ЕА N 5188.

В своем заключении эксперт Завадский С.П. отмечает следующее.

В международной публикации WO 97/04755 [4] описаны твердые желатиновые капсулы со сниженным транспортом воды через капсульную оболочку.

В материал капсульной оболочки добавляют пластификаторы, такие как полиэтиленгликоль... в концентрации 0,5-40 масс. %. Что касается влажности материала капсулы, в таблице 8 на странице 10 перевода представлены сведения о содержании воды в полученных желатиновых пленках, которое составило от 10,7 до 15,7, что измерено в равновесии при 22°С/50% относительной влажности. В публикации также указано, что капсульные оболочки содержат приблизительно 10-16 масс. % воды.

В статье T. Ogura et al [6] приводятся сравнительные исследования капсул из гидроксипропилметилцеллюлозы (НРМС) и желатина с уровнем влажности 2-5% для капсул из гидроксипропилметилцеллюлозы и 13-15% - для желатиновых капсул (страницы 12-13 заключения).

Кроме того, на страницах 24-25 заключения эксперта Завадского С.П. отмечено, что материал капсулы, указанный в зависимом пункте 2, известен из абзацев [0003]-[0005], [0011] и [0019] перевода WO 00/07572 [1], в которой упомянуты желатин, производные целлюлозы, крахмал, хитозан и синтетические полимерные материалы, и из публикации WO 97/04755 [4], в которой упомянуты капсулы из желатина (реферат) а также из статьи T. Ogura et al [6], в которой упомянуты капсулы с оболочкой из НРМС и из желатина (абзац 1 на странице 4 перевода статьи).

Судебная коллегия учитывает, что материал капсулы, указанный в зависимом пункте 3, также известен из публикации WO 97/04755 [4], в которой упомянуты капсулы из желатина с добавлением пластификатора, такого как полиэтиленгликоль, глицерин, полипропиленгликоль (реферат, абзац 5 на странице 5 перевода публикации), а также из статьи T. Ogura et al [6], в которой упомянуты капсулы из сочетания желатина и полиэтиленгликоля (предпоследний абзац на странице 3 перевода статьи).

Материал капсулы, указанный в независимом пункте 4, известен из публикации WO 97/04755 [4] (реферат, абзац 5 на странице 5 перевода публикации), в котором упоминается желатин с добавлением пластификатора, такого как полиэтиленгликоль, в концентрации 0,5-40 масс. %.

Материал капсулы, указанный в зависимом пункте 6, известен из публикации WO 00/07572 [1], где упоминаются производные целлюлозы, в частности метилцеллюлоза (абзац [0005] перевода публикации), а также из WO 97/04755 [4], где упоминается о желатиновых капсулах, в материал которых могут быть добавлены расширяющие добавки - производные целлюлозы (последний абзац на странице 5 и абзац 1 на странице 6 перевода) и из статьи T. Ogura et al [6], где упомянуты капсулы с оболочкой из НРМС (абзац 2 на странице 3 перевода статьи).

Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы, содержащиеся в мотивировочной части заключения эксперта Завадского С.П., подтверждают вывод Роспатента о том, что признаки, включенные в независимый пункт 1 уточненной формулы патента ЕА N 5188 из зависимых пунктов 2-7, известны из публикаций WO 00/07572 [1], WO 97/04755 [4] и в статье T. Ogura et al [6].

Довод эксперта Завадского С.П. о том, что в публикации WO 97/04755 [4] отсутствует информация о понижении влажности материала капсулы ниже 10% также не свидетельствует о патентоспособности изобретения по независимому пункту 1 уточненной формулы, поскольку в описании к патенту ЕА N 5188 не приведены сведения, указывающие на то, что уменьшение влагосодержания материала капсулы до значений менее 10% приводит к достижению какого-либо иного, неочевидного технического результата, чем в известном из уровня техники диапазоне 10-16%.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу, что внесенные компанией в формулу изобретения изменения основаны исключительно на изменении количественного признака без достижения какого-либо нового, неочевидного технического результата.

Кроме того, как указывалось ранее и подтверждено выводами заключения эксперта, возможность определения влажности материала приборами раскрыта в Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО и патентном документе ЕР N 0468023 [8].

При указанных обстоятельствах судебная коллегия полагает, что ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 7 о том, что в противопоставленных документах не содержится сведения о капсуле, состоящей из: а) желатина в смеси с полиэтиленгликолем (ПЭГ), предпочтительно ПЭГ 3350, в количестве от 1 до 10 мас. % с пониженной влажностью, определяемой с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляющей менее 10%, а также о капсуле из б) гидрокиспропилметилцеллюлозы с пониженной влажностью, определяемой с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, составляющей менее 5%, не соответствует его же выводам, содержащимся в мотивировочной части этого заключения и материалам настоящего дела.

В вопросе 8 суд предлагает эксперту оценить очевидность для специалиста, исходя из сведений, содержащихся в противопоставленных источниках информации, того, что при использовании материала капсул, состоящего из: а) желатина в смеси с полиэтиленгликолем (ПЭГ), предпочтительно ПЭГ 3350, в количестве от 1 до 10 масс. % с пониженной влажностью, составляющей менее 10% и б) гидроксипропилметилцеллюлозы с пониженной влажностью, составляющей менее 5%, определяемой именно с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой, исходя из сведений, содержащихся в противопоставленных источниках информации, будет обеспечиваться высокая степень стабильности тиотропия, высвобождение тиотропия в высокоточной дозировке, эффективное опорожнение капсулы, легкая прокалываемость и малая хрупкость капсулы.

Между тем, как ранее отмечалось судом, специалистом Яковлевым Р.Ю. в ходе его консультации от 29.11.2018 достаточным образом мотивированно и обоснованно указано на то, что не имеет значения, каким методом определялась влажность материала капсулы 15%, указанной в формуле изобретения по патенту ЕА N 5188, поскольку эти методы не исключительные.

Таким образом, указание в независимом пункте 1 уточненной формулы изобретения по патенту ЕА N 5188 на то, что определение влажности материала капсулы осуществлялось с помощью прибора фирмы TEWS или анализатора с галогенной сушилкой не является существенным для разрешения вопроса о соответствии изобретения по патенту ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Учитывая изложенное, судебная коллегия пришла к выводу о том, что ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 8 также не может быть принят судом в обоснование незаконности принятого Роспатентом решения.

Кроме того, судебная коллегия ранее указывала, что в описании к патенту ЕА N 5188 не представлено каких-либо сведений, в том числе примеров, подтверждающих то, что при реализации капсул, согласно уточненной формуле изобретения по патенту ЕА N 5188, действительно достигаются заявленные в описании к патенту ЕА N 5188 технические результаты.

Вместе с тем, как установлено Роспатентом и подтверждено выводами, содержащимися в мотивировочной части заключения эксперта Завадского С.П., при ответе на вопросы 6 и 8, в публикации WO 00/07572 [1] представлены сведения, указывающие именно на то, что в данном техническом решении решается та же задача и достигаются те же технические результаты, что и в изобретении по патенту ЕА N 5188, а именно: обеспечение достаточной стабильности действующего вещества, точного дозирования содержимого капсулы, а также легкой прокалываемости капсулы (страница 9, страницы 15-16 заключения).

К аналогичному заключению, как ранее отмечалось, пришел специалист Яковлев Р.Ю., указавший, что сведения о легкой прокалываемости капсулы присутствуют в абзаце [0016] текста публикации WO 00/07572 [1], где приводится твердость материала по Шору, и написано, что "синтетический материал этой твердости не разрушается, когда его прокалывают или открывают разрезанием, но в то же время он достаточно твердый, чтобы получающееся отверстие не закрывалось снова само по себе".

Таким образом, материал, который используют при изготовлении капсул для ингаляции, согласно публикации WO 00/07572 [1], имеет такую твердость, что он будет прокалываться и не разрушаться. Советник Яковлев Р.Ю. подчеркнул, что отсутствие проблем с прокалываемостью капсулы для ингаляции связана с устойчивостью ее материала, что обеспечивает ее преимущество в виде ее лучшей адаптации к нагрузке (абзац [0017] публикации WO 00/07572 [1]).

Ссылка эксперта Завадского С.П. на то, что в публикации WO 00/07572 [1] не указано насколько легко/тяжело проколоть такую капсулу, по мнению судебной коллегии, не имеет правового значения, поскольку в описании к патенту ЕА N 5188 решение задачи легкой прокалываемости капсулы также связывается с высокой стабильностью и малой хрупкостью ее материала, то есть с теми же преимуществами материала капсулы, что и в публикации WO 00/07572 [1] (абзац 3 колонки 2 описания патента ЕА N 5188).

Кроме того, как указано в решении Роспатента на странице 12 и следует из заключения эксперта, известные из публикации WO 00/07572 [1] ингаляционные капсулы изготавливают из тех же материалов с пониженным влагосодержанием, которые используются в изобретении по патенту ЕА N 5188.

Таким образом, с учетом выводов, содержащихся в мотивировочной части заключения эксперта Завадского С.П., судебная коллегия считает обоснованным и правомерным вывод Роспатента о том, что при реализации известной из наиболее близкого аналога, публикации WO 00/07572 [1], капсулы, выполненной из тех же материалов с пониженным влагосодержанием, достигается тот же технический результат, что и в изобретении по патенту ЕА N 5188.

Учитывая изложенное, ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 8 не может быть принят в обоснование незаконности оспариваемого решения Роспатента от 24.10.2017, поскольку при разрешении вопроса о соответствии изобретения по независимому пункту 1 уточненной формулы патента ЕА N 5188 условию патентоспособности "изобретательский уровень", подтверждения известности влияния включенных в независимый пункт 1 уточненной формулы признаков из зависимых пунктов 2-7 на технический результат не требуется.

Вместе с тем, как следует из выводов, содержащихся в мотивировочной части заключения эксперта Завадского С.П. при ответе на вопрос 10, признаки, включенные в независимый пункт 1 уточненной формулы патента ЕА N 5188 из зависимых пунктов 2-7, известны из публикаций WO 00/07572 [1], WO 97/04755 [4] и из статьи T. Ogura et al [6] (страница 25 заключения).

При этом, как отмечалось ранее, возможность измерения влажности материала с помощью прибора фирмы TEWS известно из патента ЕР N 0468023 [8], а определение влажности материала с помощью анализатора с галогенной сушилкой известно из Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО.

Таким образом, ответ эксперта Завадского С.П. на вопрос 10 о том, что возможность создания капсул для ингаляции, охарактеризованных в зависимых пунктах 2-7 формулы патента ЕА N 5188, не является очевидной, исходя из сведений, содержащихся в публикациях WO 00/07572, WO 97/04755, статьи T. Ogura et al., патента ЕР N 0468023 и Инструкции МЕТТЛЕР ТОЛЕДО, не соответствует выводам, содержащимся в мотивировочной части заключения данного эксперта и имеющимся в настоящем доказательствам, в этой связи не может быть положен в основу выводов суда в настоящем деле.

Учитывая изложенные обстоятельства, судебная коллегия считает, что доводы компании не опровергают приведенные в оспариваемом решении Роспатента от 24.10.2017 выводы и не свидетельствуют о наличии оснований для признания его недействительным.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и учитывая результат рассмотрения дела, судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче заявления относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам решил:

в удовлетворении заявления иностранного лица - BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Д.А. Булгаков

Судья

Н.Л. Рассомагина

Судья

Р.В. Силаев