Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21 августа 2019 г. N С01-571/2019 по делу N А40-198956/2018 Суд отменил судебные акты в части отказа в признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа и направил дело в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку суды не провели оценку представленных доводов и доказательств в подтверждение наличия в действиях ответчика признаков нарушения антимонопольного законодательства

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21 августа 2019 г. N С01-571/2019 по делу N А40-198956/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Рогожина С.П., Уколова С.М.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "БЫСТРА") (станица Усть-Быстрянская, 1,5 км на юго-запад, Усть-Донецкий район, Ростовская область, 364555, ОГРН 1066166041336) и общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Аква-Дон" (ул. Василова, 66, г. Ростов-на-Дону, Ростовская обл., 344064, ОГРН 1026103709708)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 (судья Лапшина В.В.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 (судьи Чеботарева И.А., Краснова Т.Б., Мухин С.М.) по делу N А40-198956/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БЫСТРА", общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Аква-Дон" о признании незаконным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (ул. Садово-Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "БЫСТРА" - Бурмистров Д.Б. (по доверенности от 03.10.2018 N 39);

от Федеральной антимонопольной службы - Салаас Д.С. (по доверенности от 16.10.2018 N ИА/83219/2018).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "БЫСТРА" (далее - общество "БЫСТРА") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (уточненным в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства незаконными в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела в отношении пунктов 3, 4 статьи 14.2, статьи 14.5, пунктов 1, 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон) в отношении товара 32-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН", пунктов 3, 4 статьи 14.2, статьи 14.5, пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в отношении товара 32-го класса МКТУ "СЕРЕБРИСТАЯ нега"; обязании выдать предписание обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Аква-Дон" (далее - общество "Фирма "Аква-Дон") о запрете использования им для обозначения товаров 32-го класса МКТУ и их последующего введения в гражданский товарооборот Российской Федерации комбинированных обозначений "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН", "СЕРЕБРИСТАЯ нега"; обязании наложить на общество "Фирма "Аква-Дон" административный штраф от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки от реализации товара исходя из всего временного периода нарушения исключительных прав заявителя, т.е. с даты начала выпуска указанным лицом товаров 32-го класса МКТУ под комбинированным обозначением "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН".

Общество "Фирма "Аква-Дон" также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания антимонопольного органа от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2018 дела N А40-259737/2018 по заявлению общества "Фирма "Аква-Дон" о признании незаконным решения и предписания антимонопольного органа от 23.07.2018 по административному делу N 1-14-115/00-08-17 и N А40-198956/2018 по заявлению общества "БЫСТРА" о признании незаконным решения и предписания антимонопольного органа от 23.07.2018 по административному делу N 1-14-115/00-08-17 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, в рамках дела N А40-198956/2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 по делу N А40-198956/2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019, в удовлетворении заявлений общества "БЫСТРА" и общества "Фирма "Аква-Дон" отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество "Фирма "Аква-Дон" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, просит решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Кассационная жалоба общества "Фирма "Аква-Дон" мотивирована несоответствием фактическим обстоятельствам дела вывода судов о нарушении им пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Как указывает общество "Фирма "Аква-Дон", оспариваемое решение антимонопольного органа основано на анализе лишь этикеток воды "Серебристая нега" и "Серебряная Усть-Быстра"/"Серебряная Усть-Быстра газированная", а не упаковок товара. При этом считает не соответствующим обстоятельствам дела вывод судов о том, что ФАС России оценил все элементы упаковки, поскольку антимонопольным органом не оценены упаковки 0,5 л. и 5 л., крышки, а также бутылки газированной воды.

По мнению общества "Фирма "Аква-Дон", для установления признаков нарушения антимонопольного законодательства необходимы специальные познания, в связи с чем судами должен был быть решен вопрос о назначении по делу экспертизы.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество "БЫСТРА" также обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в части: отказа признать решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства незаконным в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела по пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в отношении товара 32-го класса МКТУ "СЕРЕБРИСТАЯ нега"; отказа в обязании ФАС России выдать предписание обществу "Фирма "Аква-Дон" о запрете использовать им для обозначения товаров 32-го класса МКТУ и их последующего введения в гражданский оборот Российской Федерации комбинированных обозначений "СЕРЕБРИСТАЯ нега"; отказа в обязании ФАС России наложить на общество "Фирма "Аква-Дон" административный штраф от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки от реализации товара 32-го класса МКТУ под комбинированным обозначением "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

Кассационная жалоба общества "БЫСТРА" мотивирована тем, что антимонопольным органом было ошибочно возбуждено и рассмотрено дело только по факту нарушения обществом "Фирма "Аква-Дон" пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, и не усмотрено в действиях данного лица признаков правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.6 Закона.

Как указывает общество "БЫСТРА", при обращении в антимонопольный орган им были представлены доказательства, свидетельствующие о том, что используемое обществом "Фирма "Аква-Дон" обозначение "СЕРЕБРИСТАЯ нега" сходно до степени смешения с товарными знаками общества "БЫСТРА", не получившие надлежащей оценки антимонопольным органом и судами.

Так, общество "Быстра" ссылается на представление им в обоснование своей правовой позиции, в том числе, социологического заключения Института социологии РАН, информационного письма Левада-Центра, письма Роспатента, в соответствии с которыми этикетка питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" является сходной до степени смешения с товарными знаками общества "БЫСТРА" по свидетельствам Российской Федерации N 555603, N 555427, N 555622.

Общество "Фирма "Аква-Дон" в отзыве на кассационную жалобу общества "БЫСТРА", ссылаясь на законность и обоснованность выводов судов об отсутствии правовых оснований для привлечения общества "Фирма "Аква-Дон" к ответственности по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, просит в удовлетворении кассационной жалобы общества "БЫСТРА" отказать.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества "БЫСТРА" доводы своей кассационной жалобы поддержал, возражая одновременно против доводов кассационной жалобы общества "Фирма "Аква-Дон".

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Общество "Фирма "Аква-Дон", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалоб в его отсутствие.

В судебном заседании Суда по интеллектуальным правам рассмотрено и отклонено в связи с необоснованностью устное ходатайство представителя ФАС России об отложении судебного заседания, мотивированное подачей данным административным органом в Верховный Суд Российской Федерации кассационной жалобы на определения Суда по интеллектуальным правам от 05.07.2019 и от 23.07.2019, касающиеся подсудности настоящих кассационных жалоб Суду по интеллектуальным правам.

Рассмотрев кассационные жалобы, выслушав представителей общества "БЫСТРА" и ФАС России, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых решения, постановления, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества "БЫСТРА" и отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества "Фирма "Аква-Дон" в силу нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции этот Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона указано, что он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

В соответствии со статьей 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Пунктом 1 статьи 14.6 Закона установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе - копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под имитацией внешнего вида товара понимается своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в ФАС России поступило заявление общества "БЫСТРА" о нарушении антимонопольного законодательства обществом "Фирма "Аква-Дон", выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации минеральной воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

В заявлении, поданном в антимонопольный орган, общество "БЫСТРА" указывало, что содержащееся на упаковке питьевой воды, выпускаемой обществом "Фирма "Аква-Дон", комбинированное обозначение со словесным элементом "СЕРЕБРИСТАЯ нега" является сходным до степени смешения с принадлежащими обществу "БЫСТРА" товарными знаками; общество "Фирма "Аква-Дон" при оформлении упаковок бутылок питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" применяет дизайнерские решения, используемые заявителем при оформлении своей продукции.

Общество "БЫСТРА" входит в группу компаний "АКВАДАР" и является производителем безалкогольных напитков, в том числе минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная".

Общество "Фирма "Аква-Дон" является производителем натуральных питьевых и минеральных вод на юге России, в том числе вводит в гражданский оборот питьевую воду "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

Антимонопольным органом при рассмотрении жалобы было установлено, что общество "БЫСТРА" и общество "Фирма "Аква-Дон" осуществляют деятельность на товарном рынке питьевой и минеральной воды Российской Федерации и, следовательно, являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Решением ФАС России от 23.07.2018 действия общества "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" в упаковке, имитирующей продукцию общества "БЫСТРА" (питьевую воду "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная") признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В пункте 3 названного решения указано на выдачу обществу "Фирма "Аква-Дон" предписания о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в пункте 4 - на передачу материалов дела N 11-14-115/00-08-17 уполномоченному должностному лицу ФАС России для решения вопроса о возбуждении в отношении общества "Фирма "Аква-Дон" производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, общество "Фирма "Аква-Дон" и общество "БЫСТРА" обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании указанных решения и предписания антимонопольного органа незаконными.

При рассмотрении спора судами было установлено, что общество "БЫСТРА" является правообладателем словесного товарного знака "СЕРЕБРЯНАЯ" по свидетельству Российской Федерации N 613484 с датой приоритета от 19.11.2015, словесного товарного знака "Серебряная Усть-Быстра" по свидетельству Российской Федерации N 298151 с датой приоритета от 13.05.2015, комбинированных товарных знаков "Серебряная Усть-Быстра" по свидетельствам Российской Федерации N 555381, N 555427 с датой приоритета 22.10.2015, а также комбинированных товарных знаков "Серебряная Усть-Быстра" по свидетельствам Российской Федерации N 555603, N 555622 с датой приоритета от 26.10.2015, зарегистрированных в отношении товаров 5, 32-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ.

Общество "Фирма "Аква-Дон" является правообладателем словесного товарного знака "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" по свидетельству Российской Федерации N 398399 с датой приоритета от 15.12.2008, зарегистрированного в отношении товаров 5, 30, 32-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ, и товарного знака "Серебристая нега" по свидетельству Российской Федерации N 630796 с датой приоритета от 07.11.2016, зарегистрированного в отношении товаров 32-го класса МКТУ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд указал, что квалификация действий хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции, выразившегося во введении в заблуждение, возможна только в случае, если указанным хозяйствующим субъектом тем или иным образом распространяется ложная информация о своем товаре (услуге), например, о причастности его товара (услуги) к другому производителю - конкуренту.

При этом суд пришел к выводу о том, что материалы поступившей в ФАС России жалобы не содержали каких-либо свидетельств, подтверждающих распространение обществом "Фирма "Аква-Дон" подобной информации относительно своего товара, не содержали доказательств того, что обществу "БЫСТРА" принадлежат какие-либо результаты интеллектуальной деятельности, которые были использованы обществом "Фирма "Аква-Дон" при продаже, обмене или ином введении в оборот минеральной воды под обозначениями "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" и "СЕРЕБРИСТАЯ нега". Между тем, как указал суд, товарные знаки относятся к средствам индивидуализации, на использование которых запрет, установленный статьей 14.5 Закона о защите конкуренции, не распространяется.

С учетом этого суд первой инстанции признал правомерным отказ в возбуждении дела по признакам нарушения, предусмотренного статьями 14.2 и 14.5 Закона о защите конкуренции.

Отклоняя ссылки общества "БЫСТРА" на неправомерный отказ в возбуждении дела по признакам нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Как указал суд первой инстанции, из материалов заявления усматривается, что общество "БЫСТРА" вводит в гражданский оборот минеральную воду "СЕРЕБРЯНАЯ", оформленную с использованием принадлежащей ему серии товарных знаков, в то время как при введении в гражданский оборот минеральной воды "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" общество "Фирма "Аква-Дон" использовала принадлежащий ей товарный знак "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" по свидетельству Российской Федерации N 398399, правовая охрана которого распространяется на товары 30 и 32-го классов МКТУ. При этом решением Роспатента предоставление правовой охраны товарному знаку "Серебряная Аква-Дон" по свидетельству Российской Федерации N 398399 было признано недействительным в отношении товаров 5 и 32-го класса МКТУ, за исключением экстрактов хмелевых для изготовления пива. Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения словесного товарного знака "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН", принадлежащего обществу "Фирма "Аква-Дон", и серии товарных знаков общества "БЫСТРА", был разрешен по существу также вступившим в законную силу решением Суда по интеллектуальным правам от 01.11.2016 по делу N СИП-420/2016, а также решением Суда по интеллектуальным правам от 19.04.2017 по делу N СИП-78/2017, согласно которому была досрочно прекращена правовая охрана товарного знака "Серебряная Аква-Дон" в отношении услуг 35 и 39-го классов МКТУ, указанных в свидетельстве.

Суд первой инстанции также отметил, что все доказательства введения обществом "Фирма "АкваДон" в гражданский оборот минеральной воды "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" относились к апрелю 2016 года, то есть к периоду до принятия решений Федеральной службой по интеллектуальной собственности и Судом по интеллектуальным правам.

В связи с этим суд первой инстанции посчитал правомерным вывод ФАС России об отсутствии правовых оснований для принятия мер антимонопольного регулирования к обществу "Фирма "АкваДон" в связи с производством минеральной воды "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

При этом суд посчитал, что с учетом совокупности представленных в ФАС России доказательств антимонопольным органом обоснованно выявлено нарушение пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в действиях общества "Фирма "Аква-Дон".

Суд апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассматривавший дело, выводы суда первой инстанции признал законными и обоснованными.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии в действиях общества "Фирма "Аква-Дон" признаков нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов в данном случае надлежащим образом мотивированы, основаны на установленных по делу обстоятельствах и соответствуют диспозиции пункта 2 статьи 14.6 Закона.

Довод общества "Фирма "Аква-Дон" о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа основано на анализе лишь этикеток воды "Серебристая нега" и "Серебряная Усть-Быстра"/"Серебряная Усть-Быстра газированная", а не упаковок товара, получил надлежащую проверку в суде апелляционной инстанции, который отметил, что в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия ФАС России оценивала все составляющие элементы упаковок питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" и "Серебряная Усть-Быстра" - форму упаковки, ее цвет, фактуру, вид этикетки (форма, цветовое, графическое и изобразительное решения) и ее расположение, наименование.

Также отклоняется довод общества "Фирма "Аква-Дон" о том, что антимонопольный орган оценил не все составляющие элементы упаковки, мотивированный отсутствием оценки упаковок 0,5 л. и 5 л., крышек, а также бутылок газированной воды.

Судами первой и апелляционной инстанций было установлено, что оформление этикетки минеральной воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" является сходным для бутылок объемом 0,5, 1,5 и 5 литров, отличаясь только объемом и формой бутылки.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Довод общества "Фирма "Аква-Дон" о том, что при рассмотрении спора должна была быть назначена судебная экспертиза, является необоснованным, поскольку согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Кроме того, согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", специальных знаний для установления степени сходства обозначений не требуется.

Таким образом, суд может самостоятельно исследовать внешний вида товара, его упаковку, этикетку, расположенные на них индивидуализирующие обозначения, цветовую гамму, особенности оформления и иные элементы, индивидуализирующие хозяйствующего субъекта и (или) его товар. Специальных знаний для этого не требуется.

Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам полагает обоснованным довод кассационной жалобы общества "БЫСТРА" о том, что судами не дана правовая оценка его доводам о наличии в действиях общества "Фирма "Аква-Дон" признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, представленным в подтверждение данного довода доказательствам, и неправомерном нерассмотрении антимонопольным органом действий общества "Фирма "Аква-Дон" на предмет нарушения данной нормы.

Как указано выше, в заявлении, поданном в антимонопольный орган, общество "БЫСТРА" указывало, что содержащееся на упаковке питьевой воды, выпускаемой обществом "Фирма "Аква-Дон", комбинированное обозначение со словесным элементом "СЕРЕБРИСТАЯ нега" является сходным до степени смешения с принадлежащими обществу "БЫСТРА" товарными знаками.

При этом обществом "БЫСТРА" в антимонопольный орган были представлены, в том числе, результаты социологических опросов, из которых усматривается наличие выводов, касающихся сходства до степени смешения с товарными знаками общества "БЫСТРА" используемого обществом "Фирма "Аква-Дон" обозначения "СЕРЕБРИСТАЯ нега", не получившие оценки антимонопольным органом и судами.

Суды первой и апелляционной инстанций указали, что обстоятельства, связанные с квалификацией действий общества "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" по пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не являлись предметом рассмотрения дела N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако оценка законности исключения из предмета рассмотрения антимонопольным органом вопросов, относящихся к анализу обстоятельств, предусмотренных данной правовой нормой, судами дана не была.

Из оспариваемых решения, предписания антимонопольного органа, а также из обжалуемых судебных актов не следует, что ФАС России и суды первой и апелляционной инстанций проводили оценку представленных обществом "БЫСТРА" доводов и доказательств в подтверждение наличия в действиях общества "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот товара "СЕРЕБРИСТАЯ нега" признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, в то время как правовая позиция общества "БЫСТРА" состояла, в том числе, в указании на неправомерное использование обществом "Фирма "Аква-Дон" принадлежащих обществу "БЫСТРА" товарных знаков.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в обжалуемой обществом "БЫСТРА" части нельзя признать вынесенными с правильным применением норм процессуального права, а выводы судов - соответствующими фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем обжалуемые решение и постановление подлежат отмене в части отказа в признании решения, предписания Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 недействительными в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, в отношении производившегося обществом "Фирма "Аква-Дон" товара "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

Исходя из того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение и постановление в указанной части подлежат передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства; дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам, и, исходя из установленного, вынести судебный акт в соответствии с требованиями законодательства.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БЫСТРА" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 по делу N А40-198956/2018 отменить в части отказа в признании решения, предписания Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 недействительными в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в отношении товара "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

В данной части дело N А40-198956/2018 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 оставить без изменения.

Кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Аква-Дон" на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

B.В. Голофаев

Судья

C.П. Рогожин

Судья

С.М. Уколов