Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 июля 2019 г. N 89-УД19-7 Суд изменил приговор осужденному за взятку и переквалифицировал действия осужденного на мелкое взяточничество, а также освободил его от уголовной ответственности в связи с истечением срока давности уголовного преследования

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 июля 2019 г. N 89-УД19-7

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Колышницына А.С.

судей Эрдыниева Э.Б. и Зателепина О.К.

при секретаре Сарвилиной Е.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Коргожа Э.М. в защиту интересов осужденного Борзых В.Э. на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 30 октября 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 6 февраля 2018 года и постановление президиума Тюменского областного суда от 31 января 2019 года.

По приговору Центрального районного суда г. Тюмени от 30 октября 2017 года

Борзых Владимир Эрнестович, ... несудимый,

осужден: по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки в сумме 70 000 рублей, с лишением права заниматься преподавательской деятельностью на 4 года; по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки в сумме 2 530 000 рублей, с лишением права заниматься преподавательской деятельностью на 6 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Борзых В.Э. 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 2 550 000 рублей, с лишением права заниматься преподавательской деятельностью на 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 174.1 УК РФ, Борзых В.Э. оправдан на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием за ним в соответствии с ч. 1 ст. 314 УПК РФ права на реабилитацию.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 6 февраля 2018 года приговор в отношении Борзых В.Э. изменен. Действия осужденного квалифицированы: по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ), по которой назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 70 000 рублей; по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ) к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 2 530 000 рублей, с лишением права заниматься преподавательской деятельностью на 2 года 6 месяцев. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Борзых В.Э. 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 2 550 000 рублей, с лишением права заниматься преподавательской деятельностью на 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Из списка имущества, на которое наложен арест, исключена двухкомнатная квартира по адресу: г. Тюмень, ул. Советская, д ..., к. ..., кв. ... Постановлено считать, что преступление по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ совершено Борзых В.Э. совместно с иными установленными лицами, дело в отношении которых выделено в отдельное производство. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Тюменского областного суда от 31 января 2019 года приговор и апелляционное определение в отношении осужденного Борзых В.Э. изменены. Действия осужденного переквалифицированы по фактам получения взяток: от Ж. в размере 24 000 рублей с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ), по которой назначено 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 240 000 рублей; от А. - с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ), по которой назначено 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 70 000 рублей.

По каждому из 15 фактов получения взяток действия Борзых В.Э. переквалифицированы с п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июня 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ), по которым назначено наказание по фактам получения взяток: от К. 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 250 000 рублей; от Ж.3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 600 000 рублей; от О.3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 600 000 рублей; от С. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 600 000 рублей; от Ш. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 600 000 рублей; от Г. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 800 000 рублей; от М. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 400 000 рублей; от П. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 200 000 рублей; от Р. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 200 000 рублей; от Г. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 200 000 рублей; от Д. (в период с 14 марта по 2 мая 2014 года) - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 400 000 рублей; от С. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 60 000 рублей; от Б. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 150 000 рублей; от Д. (25 февраля 2014 года) - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 60 000 рублей; от П. - 3 года лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, в сумме 60 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности 17 преступлений, предусмотренных ч.ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ), путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Борзых В.Э. 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 2 530000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом вступившего в законную силу постановления Калининского районного суда г. Тюмени от 13 июля 2018 года об освобождении его от отбывания наказания в виде лишения свободы в связи с тяжелым заболеванием. Постановлено вопрос о возобновлении отбывания осужденным наказания в виде лишения свободы в случае его выздоровления подлежащим рассмотрению с учетом положений ст.ст. 81, 83 УК РФ.

В остальном приговор и апелляционное определение оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Эрдыниева Э.Б., выступления адвоката Коргожа Э.М. по доводам кассационной жалобы, прокурора Синицыной У.М., полагавшей необходимым изменить судебные постановления, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Борзых В.Э. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за получение должностным лицом лично и через посредника взятки в виде денег за совершение незаконных действий в пользу взяткодателя; за получение должностным лицом лично и через посредника взятки в виде денег за совершение незаконных действий в пользу взяткодателя, в значительном размере.

Преступления совершены 1 апреля 2013 года и в период с 22 января по 29 мая 2014 года в г. Тюмени при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Коргожа Э.М. оспаривает состоявшиеся в отношении осужденного Борзых В.Э. судебные решения, считая их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Указывает, что приговор в нарушение п. 3 ч. 3 ст. 31 УПК РФ вынесен незаконным составом суда, поскольку в ходе обыска в квартире Борзых В.Э. был изъят принадлежащий последнему моноблок, в котором имеются данные с грифом "секретно", не снятый до настоящего времени; заключение РУ ФСБ России по Тюменской области об отсутствии в уголовном деле материалов, имеющих секретность, является незаконным. Ссылается на имеющиеся косвенные доказательства, которые свидетельствуют о наличии в уголовном деле секретных сведений. Обращает внимание на то, что из уголовного дела исчез компакт-диск "Mirex" ..., однако суд не принял мер по установлению местонахождения данного доказательства. Оспаривает судебные решения в части квалификации действий Борзых В.Э. по фактам получения взяток от А.1. в сумме 7 000 рублей, а также от С., Б., Д. и в сумме по 6 000 рублей от каждого, указывая, что эти действия осужденного следует квалифицировать по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ как мелкое взяточничество, и с учетом положений п. "а" ч. 1, ч. 2 ст. 78 УК РФ Борзых В.Э. должен быть освобожден от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности. Утверждает, что осужденному ошибочно инкриминировано получение взяток за совершение незаконных действий, поскольку он получал взятки за совершение действий, входящих в его служебные полномочия, как заведующего кафедрой университета, в связи с чем полагает, что действия Борзых В.Э. следует квалифицировать за каждое из деяний, указанное в списке преступлений под пунктами 5-10, по ч. 1 ст. 290 УК РФ, а за каждое из деяний, указанное в списке преступлений под пунктами 11-17, по ч. 2 ст. 290 УК РФ, освободив осужденного от уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 290 УК РФ, за истечением сроков давности. Просит отменить состоявшиеся в отношении Борзых В.Э. судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства дела судом установлены в соответствии с исследованными по делу доказательствами, при этом Судебная коллегия отмечает, что в силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права). С учетом данного ограничения доводы, которыми оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат.

Вместе с тем Судебная коллегия находит доводы жалобы о неправильной квалификации действий Борзых В.Э. подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из приговора, суд квалифицировал действия осужденного Борзых В.Э., связанные с получением взяток за совершение незаконных действий в пользу студентов Ж. и А., а также студентов К., Ж., С., О., Ш., Г., М., П., Р., Г., С., Б., Д. и П., как продолжаемые преступления, предусмотренные, соответственно, ч. 3 ст. 290 УК РФ и п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Президиум Тюменского областного суда при пересмотре приговора и апелляционного определения пришел к выводу о том, что осужденным Борзых В.Э. совершались отдельные незаконные действия в интересах каждого из 16 студентов, что все преступления содержат признаки оконченного состава, поскольку они совершены в разное время, в отношении разных лиц, и переквалифицировал действия Борзых В.Э. по каждому из 17 преступлений на ч. 3 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ.

Вместе с тем президиумом не было принято во внимание, что Федеральным законом от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" была введена в действие статья 291.2 УК РФ - "мелкое взяточничество", при этом диспозиция ч. 1 ст. 291.2 УК РФ охватывает все случаи получения взятки лично или через посредника в размере, не превышающем 10 000 рублей, независимо от иных квалифицирующих признаков, а санкция части первой указанной статьи предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до одного года.

Кроме того, новая норма закона действовала как на момент рассмотрения уголовного дела в отношении Борзых В.Э. судом первой инстанции и постановления приговора, так и на момент пересмотра приговора судами апелляционной и кассационной инстанций. Указанная норма улучшала положение осужденного и подлежала применению в силу ст. 10 УК РФ.

То есть судом было установлено, что Борзых В.Э. получил взятки от А. в сумме 7 000 рублей, от С., Д. (25 февраля 2014 года) и П.в сумме по 6 000 рублей от каждого. Поэтому действия Борзых В.Э. по каждому из указанных преступлений надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ как получение взятки в размере, не превышающем десяти тысяч рублей, при этом в случае с А. - получение взятки лично, а в остальных - получение взятки через посредника.

Доводы жалобы о необоснованности осуждения Борзых В.Э. по ч. 3 ст. 290 УК РФ, поскольку взятки были им получены за совершение законных действий, то есть входящих в его служебные полномочия, как заведующего кафедрой ТюмГНГУ, являются несостоятельными.

Согласно приговору, Борзых В.Э. признан виновным в получении взяток от студентов заочной формы обучения ТюмГНГУ за: выставление завышенной положительной оценки при проведении государственного экзамена без фактической проверки соответствия подготовки уровня знаний Ж.; предоставление А. готовой курсовой работы для последующей ее формальной защиты без подготовки и выставление ему положительной оценки; предоставление Ж., К., М. и др. готовых материалов выпускной квалификационной работы (ВКР), ее последующее утверждение, допуск к защите и выставление каждому из них положительной оценки при ее защите, то есть без самостоятельного выполнения студентом ВКР; выставление положительной оценки С., Б. и др. при сдаче экзамена без фактического его приема и сдачи, и т.п.

Очевидно, что вышеприведенные действия, за совершение которых Борзых были получены от студентов взятки, не могли входить в его служебные полномочия как заведующего кафедрой университета, и являлись незаконными, поэтому он правильно осужден за получение взяток за совершение незаконных действий в пользу взяткодателя, то есть по ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Несостоятельными являются и доводы о рассмотрении уголовного дела в отношении Борзых В.Э. незаконным составом суда.

В жалобе адвокат указывает на наличие в материалах уголовного дела сведений, составляющих государственную тайну, при этом ссылается на изъятый в ходе обыска в квартире Борзых В.Э. принадлежащий последнему моноблок, в котором имеются данные с грифом "секретно".

Между тем, следователь П., в связи с наличием данных о нахождении в изъятом моноблоке файлов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, которые были обнаружены при осмотре моноблока 18.09.2015 г., и, усмотрев в действиях Борзых В.Э. признаки составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 283, 283.1, 284 УК РФ, производство предварительного следствия по которым в соответствии с ч. 2 ст. 151 УПК РФ производится следователями органов федеральной службы безопасности, своим постановлением от 20 мая 2016 года о выделении материалов из уголовного дела указанный моноблок, а также протоколы обыска и осмотра моноблока (в копиях), как не связанные с расследуемым делом N 201500090/74 в отношении Борзых В.Э. (то есть по фактам получения взяток), выделил из этого дела и направил для принятия решения в соответствии со ст.ст. 144, 145 УПК РФ руководителю следственного отдела по Центральному АО г. Тюмени Следственного управления Следственного Комитета РФ по Тюменской области. Последним указанные моноблок и копии протоколов направлены начальнику следственного отделения РУ ФСБ РФ по Тюменской области. О направлении в РУ ФСБ данного вещественного доказательства (моноблока) указано и в обвинительном заключении.

Кроме того, не признавался вещественным доказательством и не приобщался к материалам дела компакт-диск "Mirex" ..., не содержит сведений о нем и обвинительное заключение, при этом в ходе ознакомления с материалами дела и вещественными доказательствами в порядке ст. 217 УПК РФ в период с 10 по 25 октября 2016 года, вопреки доводам адвоката, с вещественными доказательствами обвиняемый Борзых и адвокат Коргожа не знакомились, о чем свидетельствуют их собственноручные пояснения в протоколе ознакомления с материалами дела. Кроме того, при изложенных обстоятельствах, само по себе, указание в описи на коробке с вещественными доказательствами на "CD-R диск к протоколу осмотра моноблока сотрудниками РУ ФСБ России по Тюменской области" не может достоверно свидетельствовать о направлении компакт-диск "Mirex" в суд. При этом в сопроводительном письме заместителя прокурора Центрального АО г. Тюмени о направлении председателю Центрального районного суда г. Тюмени настоящего уголовного дела в отношении Борзых В.Э. для рассмотрения по существу указания на направление вместе с уголовным делом также и данного диска не имеется.

Таким образом, Судебная коллегия находит, что оснований считать, что в материалах уголовного дела в отношении Борзых В.Э. содержатся сведения, составляющие государственную тайну, не имеется. Соответственно, не имелось оснований и для рассмотрения уголовного дела Тюменским областным судом.

Учитывая, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, а преступления по фактам получения взятки от A., В., С., Д. и П. совершены, соответственно, 10 февраля, 27 марта, 25 февраля и 27 марта 2014 года, то, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, Борзых В.Э. подлежит освобождению от уголовной ответственности по каждому указанному преступлению в связи с истечением сроков давности уголовного преследования с прекращением уголовного дела в этой части.

Кроме того, поскольку, преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 290 УК РФ, согласно ч. 4 ст. 15 УК РФ, относится к категории тяжких преступлений, а также Борзых В.Э. ранее не судим, то, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывание наказания в виде лишения свободы ему должно быть назначено в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы Борзых В.Э. необходимо зачесть время его нахождения под домашним арестом с 25 июня по 27 августа 2015 года и время его содержания под стражей с 30 октября 2017 года по день вступления приговора в законную силу - 6 февраля 2018 года (включительно) из расчета один день нахождения под домашним арестом и один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Также Судебная коллегия считает, что с учетом фактических обстоятельств совершенных Борзых В.Э. преступлений и степени их общественной опасности оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, то есть изменения категории преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, на менее тяжкую, не имеется.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 30 октября 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 6 февраля 2018 года и постановление президиума Тюменского областного суда от 31 января 2019 года в отношении Борзых Владимира Эрнестовича изменить.

Переквалифицировать действия Борзых В.Э. с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 291.2 УК РФ по преступлениям - по фактам получения взятки от А., СК., (25 февраля 2014 года) и П. и освободить Борзых В.Э. от уголовной ответственности по каждому преступлению в связи с истечением сроков давности уголовного преследования с прекращением уголовного дела в указанной части на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений - по фактам получения взятки от Ж., К., Ж., С., О., Ш., Г., М., П., Р., Г., Д., (в период с 14 марта по 2 мая 2014 года), Б., предусмотренных ч. 3 ст. 290 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Борзых В.Э. 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 2 400 000 рублей.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время нахождения Борзых В.Э. под домашним арестом с 25 июня по 27 августа 2015 года и время его содержания под стражей с 30 октября 2017 года по день вступления приговора в законную силу - 6 февраля 2018 года (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом и один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Колышницын А.С.

Судьи

Эрдыниев Э.Б.

Зателепин О.К.