Письмо Федеральной антимонопольной службы от 13 августа 2018 г. N АЦ/63694/18 "О применении положений Закона о контрактной системе"

В соответствии с пунктом 10 протокола расширенного совещания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 25.04.2018 N 1 на основании пункта 5.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" и пункта 9.1 приказа ФАС России от 09.04.2007 N 105 "Об утверждении Регламента Федеральной антимонопольной службы", ФАС России направляет территориальным органам для использования в работе информационное письмо по вопросам применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

1. По вопросу о применении положений части 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе в части порядка рассмотрения жалоб на действия субъектов контроля при проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе, поступающих от физических лиц, ФАС России сообщает.

В соответствии с положениями пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе в связи с получением обращения участника закупки, либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно части 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе обращение с жалобой на действия (бездействие) лиц, указанных в пункте 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, и информация о нарушениях законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок положениями документации о закупке, извещения о запросе котировок, поступившие от физического лица, которое не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе в отношении объекта этой закупки и права и законные интересы которого не нарушены такими действиями (бездействием), положениями этих документации, извещения, рассматриваются контрольным органом в сфере закупок в соответствии с Федеральным законом от 2 мая 2006 года N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации".

Как следует из положений пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при проведении закупок заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, а именно, их соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуг, являющихся объектом соответствующей закупки.

Следовательно, в случаях, предусмотренных законом, участник закупки может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии) или при наличии членства в саморегулируемой организации (далее - Специальная правоспособность).

Так, например, статьей 48, частями 2-3.1 статьи 52, частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что работы по подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства должны выполняться только лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций (далее - СРО), за исключением случаев, указанных в Градостроительном кодексе Российской Федерации. При этом, согласно указанным положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицами, которые имеют право выполнять вышеуказанные виды работ могут являться индивидуальный предприниматель или юридическое лицо.

Таким образом, в соответствии со статьей 48, частями 2-3.1 статьи 52, частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации заказчик при осуществлении закупок на выполнение работ, требующих членства в СРО, устанавливает в документации о закупке соответствующее требование к участникам закупок о представлении документа, подтверждающего членство в СРО.

Следовательно, участник закупки для выполнения работ, требующих наличия членства в СРО, должен обладать Специальной правоспособностью.

Учитывая изложенное, физические лица, в силу отраслевого законодательства не обладающие указанной правоспособностью, не могут являться участниками закупок, например, на выполнение работ, требующих наличия членства в СРО.

На основании изложенного, при рассмотрении вопроса о принятии жалобы к рассмотрению, в случае поступления жалобы от физического лица на действия (бездействие) субъектов контроля при проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе, в случае отсутствия Специальной правоспособности на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, и необходимом для выполнения обязательств по заключаемому договору, такая жалоба подлежит рассмотрению в порядке и сроки, установленные Федеральным законом от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" (далее - Закон о рассмотрения обращений граждан).

В случае, если при рассмотрении вопроса о принятии указанной жалобы к рассмотрению невозможно установить законность установленного субъектом контроля требования к участникам закупки о наличии Специальной правоспособности на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, и необходимом для выполнения обязательств по заключаемому договору, такая жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 106 Закона о контрактной системе. Однако, если при рассмотрении такой жалобы комиссия по контролю в сфере закупок приходит к выводу о законности установления указанного требования и в силу отраслевого законодательства Российской Федерации физическое лицо не может обладать такой Специальной правоспособностью, то комиссия оставляет такую жалобу без рассмотрения в порядке статьи 106 Закона о контрактной системе. Вместе с тем, жалоба указанного лица подлежит рассмотрению в порядке и сроки, установленные Законом о рассмотрении обращении граждан.

На основании изложенного, в случае поступления жалобы от физического лица на действия (бездействие) субъектов контроля при проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе, в случае отсутствия Специальной правоспособности на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, и необходимом для выполнения обязательств по заключаемому контракту, такая жалоба подлежит рассмотрению в порядке и сроки, установленные Законом о рассмотрении обращении граждан. При этом по результатам такого рассмотрения в случае выявления в действиях субъектов контроля признаков нарушений положений Закона о контрактной системе проводится внеплановая проверка в соответствии с положениями пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе. Кроме того, в случае выявления признаков составов административных правонарушений, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, необходимо передавать материалы соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении производства по делам об административных правонарушениях.

Дополнительно, необходимо отметить, что в силу отраслевого законодательства юридические лица, индивидуальные предприниматели могут обладать Специальной правоспособностью. В связи с изложенным жалобы юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не могут быть возвращены по основаниям, изложенным в настоящем разъяснении и подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 106 Закона о контрактной системе.

2. По вопросу об особенностях рассмотрения жалоб на закупки услуг по поставке пищевых продуктов и организации питания для детей ФАС России сообщает следующее.

2.1 По мнению ФАС России, при рассмотрении жалоб на закупки услуг по поставке пищевых продуктов и организации питания для детей целесообразно установить правильность выбора способа определения поставщика (исполнителя).

Так, если предметом закупки является оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 тысяч рублей, заказчик в соответствии с пунктом 6 Приложения N 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) вправе провести конкурс с ограниченным участием, установив дополнительное требование к участнику закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

При этом, для подтверждения соответствия указанному требованию участник закупки предоставляет в составе заявки на участие в закупке копию ранее исполненного контракта или договора на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов.

ФАС России обращает внимание, что установление в документации о закупке каких-либо ограничений в отношении наличия опыта у участника закупки, например, только на оказание услуг общественного питания или только на поставку пищевых продуктов, будет являться нарушением части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и необоснованно ограничивать количество участников закупки.

Необходимо отметить, что заказчик вправе проводить электронные аукционы на оказание вышеуказанных услуг без установления дополнительных требований вне зависимости от цены контракта.

ФАС России обращает внимание, что в соответствии с частью 2.1 статьи 56 Закона о контрактной системе осуществление закупки услуг по поставке пищевых продуктов и организации питания, поименованных в пункте 6 Приложения N 2 к Постановлению N 99, путем проведения открытого конкурса не соответствует Закону о контрактной системе.

Также, если заказчик проводит конкурс с ограниченным участием необходимо установить правомерность утвержденного порядка оценки в документации о закупке и нестоимостных критериев.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 4 Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке, в том числе, критерии оценки, характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки:

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 27 Правил, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

Согласно пункту 30 Правил в случае если в отношении участников закупки предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, такие дополнительные требования не могут применяться в качестве критериев оценки заявок (предложений).

Учитывая изложенное, если в отношении участников закупки установлены дополнительные требования, то применение в качестве нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки", показателя, установленного в качестве дополнительного требования к участнику и необходимого для допуска к участию в конкурсе, неправомерно.

Вместе с тем, заказчик в документации о закупке вправе установить порядок оценки заявок, согласно которому по критерию "Квалификация участников закупки" будет учитываться показатель, отличный от установленного в качестве дополнительного требования и применяемого для осуществления предквалификационного отбора.

Таким образом, по мнению ФАС России, при оценке заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием заказчик вправе использовать в качестве подкритерия оценки заявок опыт участника закупки исполнения контракта, при условии установления иного показателя (например, количество исполненных договоров за иной период времени, размер стоимости ранее исполненных контрактов, превышающий показатель наличия опыта участника закупки, используемый для предквалификационного отбора).

2.2 Об установлении ограничений на допуск иностранных товаров при осуществлении закупки пищевых продуктов.

ФАС России обращает внимание, что постановлением Правительства Российской Федерации от 22.08.2016 N 832 "Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 832) предусмотрен запрет на допуск иностранных пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, по принципу "третий лишний".

Таким образом, при осуществлении закупки продуктов питания из перечня, установленного Постановлением N 832, заказчик обязан установить ограничение в соответствии с Постановлением N 832, если предметом контракта является поставка товара.

При этом, если заказчик закупает услуги общественного питания, то положения Постановления N 832 не применяются.

2.3 Об особенностях описания объекта закупки при проведении закупки на поставку пищевых продуктов или оказание услуг общественного питания.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" при разработке новых пищевых продуктов, материалов и изделий, новых технологических процессов их изготовления, упаковки, хранения, перевозок и реализации индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в частности, устанавливать сроки годности таких пищевых продуктов, материалов и изделий.

При этом, по мнению ФАС России, хозяйствующие субъекты, предлагающие к поставке взаимозаменяемые продовольственные товары (либо одинаковые продовольственные товары), но имеющие различные сроки годности (или различные остаточные сроки годности), в случае установления заказчиками требований к срокам годности товара, выраженных в процентах, поставлены в неравные условия.

Так, например, участником N 1 предложен товар со сроком годности 3 месяца, участником N 2 - 2 месяца, заказчиком приобретается товар для обеспечения нужд сроком на 1 месяц, при этом установлен остаточный срок годности в процентах - 70%, следовательно, для удовлетворения требований заказчика, участнику N 1 необходимо поставить товар с остаточным сроком годности 2,1 месяца, а участнику N 2 - 1,4 месяца. Остаточный срок годности товаров обоих участников покрывает период нужд потребления товара заказчиком. Таким образом, участник N 1 вынужден поставлять товар со сроком годности относительно срока годности товара участника N 2, превышающий в 1,5 раза. Либо участником N 1 и участником N 2 предложен один и тот же товар со сроком годности 2 месяца, но участник N 1 может поставить товар с остаточным сроком годности 70%, а участник N 2 - 60%, при этом фактически остаточный срок годности обоих продуктов составляет 1,4 месяца и 1,2 месяца соответственно, что удовлетворяет периоду потребления заказчиком продукта - 1 месяц. Между тем, участник N 2 при требовании к остаточному сроку годности, выраженному в процентах, не сможет принять участие в закупке.

Таким образом, требования заказчиков об остаточном сроке годности продовольственных товаров, выраженные в процентах, могут повлечь за собой установление неравных условий для поставщиков продовольственных товаров, ограничение конкуренции и количества участников закупок.

В целях предупреждения ограничения конкуренции ФАС России считает, что остаточный срок годности продовольственных товаров, установленный в документации о закупках государственными и муниципальными заказчиками должен быть обоснован и определен конкретным периодом (например, в годах, месяцах, днях), в течение которого продовольственные товары сохраняют свою пригодность, либо конкретной датой, до которой продовольственные товары сохраняют свою пригодность.

Дополнительно ФАС России обращает внимание на следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 33 Закона о контрактной системе требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара устанавливаются заказчиком при необходимости.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

ФАС России обращает внимание, что в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе участник закупки указывает в первой части заявки на участие в электронном аукционе конкретные показатели товара.

Таким образом, показателями, позволяющими определить соответствие закупаемого товара, работы, услуги, могут быть исключительно показатели, установленные в документации в соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в связи с чем показатели и (или) значения гарантийного срока товара, работы, услуги и (или) объема предоставления гарантий их качества, гарантийного обслуживания товара не могут являться показателями, по которым заказчик, комиссия по осуществлению закупок определяют соответствие закупаемых товара, работы, услуги своим потребностям.

На основании изложенного, не подлежит обязательному указанию участниками закупок в своих заявках информация о сроке годности товара. Участник закупки, подавая заявку, соглашается с требованиями в отношении срока годности, которые указаны в документации о закупке.

По мнению ФАС, при рассмотрении жалоб на закупки услуг по поставке пищевых продуктов и организации питания для детей необходимо учесть, что показатели (минимальные, максимальные и неизменяемые значения), единицы измерения и характеристики товаров и услуг указываются в документации о закупке согласно техническим регламентам и стандартам (ГОСТы, СанПиН, гигиенические нормативы и т.д.).

Временно исполняющий обязанности руководителя

А.Ю. Цариковский