Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 декабря 2019 г. N А40-250900/19-145-469

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 16 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего судьи М.Т. Кипель

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з И.И. Каменсковой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда заявление

ФКУ "УРАЛУПРАВТОДОР" (620026, Свердловская область, город Екатеринбург, улица Луначарского, дом 203, ОГРН: 1027201299124, Дата присвоения ОГРН: 12.12.2002, ИНН: 7223007316)

к ФАС России (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539, дата регистрации: 19.04.2004, 125993 город Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

Третье лицо: ООО "Пару Групп"

о признании незаконными Решение от 24.07.2019 по делу N 19/44/105/2020

В судебное заседание явились:

от заявителя: Валенцев Д.Л. (по дов. от 25.12.2018 г. N 114/18, паспорт, диплом);

от ответчика: Эминова В. Г. (по дов. от 21.05.2019 г. N ИА/42133/19, удост., диплом);

от третьего лица: неявка (изв.);

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "УРАЛУПРАВТОДОР" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным Решения ФАС России от 24.07.2019 N 18/44/105/2020.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав на законность, обоснованность оспариваемого решения и отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыло.

Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Срок обжалования ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3,4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 N 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Пару Групп" (далее - Заявитель) на действия ФКУ "Уралуправтодор" при проведении ФКУ "Уралуправтодор", АО "РАД" открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-351 Екатеринбург - Тюмень на участке км 113+968 - км 123+560, Свердловская область (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0362100008219000084) (далее - Конкурс).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС -08.07.2019;

2. начальная (максимальная) цена контракта - 999 624 245 рублей;

3. источник финансирования - федеральный бюджет; КБК -02704091330104315414;

4. способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

5. дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе -06.08.2019.

В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение от 24.07.2019 по делу N 19/44/105/2020, согласно которому жалоба "Пару Групп" признана обоснованной, в действиях ФКУ "Уралуправтодор", выявлены нарушения части 5 статьи 24, части 6 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 54.3, части 7 статьи 54.4 Закона о контрактной системе. ФКУ "Уралуправтодор", АО "РАД" выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на отсутствие в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Судом указанный довод оценивается критически и отклоняется на основании следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом, согласно которому документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, при которых предметом контракта является, в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1- 3 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 12.2 статьи 48 ГрК РФ в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств лиц, указанных в части 1 статьи 8.3 ГрК РФ, осуществляется подготовка сметы на капитальный ремонт объектов капитального строительства на основании акта, утвержденного застройщиком или техническим заказчиком и содержащего перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и задания застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ, выполняемых при капитальном ремонте объектов капитального строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку иных разделов проектной документации, а также подготовку проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства в иных случаях, не указанных в части 12.2 статьи 48 ГрК РФ.

Таким образом, капитальный ремонт объекта капитального строительства, финансируемый с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, осуществляется на основании, в том числе сметы, являющейся частью проектной документации.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в соответствии с извещением о проведении Конкурса объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-351 Екатеринбург - Тюмень на участке км 113+968 - км 123+560.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 19/44/105/2020 представители ФКУ "Уралуправтодор" пояснили, что сметы и проектная документация на объект закупки не разработаны. При этом, перечень работ, подлежащих выполнению в рамках исполнения контракта, установлен в размещенном в ЕИС акте, содержащем перечень дефектов по объекту.

Вместе с тем, из пояснений ФКУ "Уралуправтодор" следует, что разработка проектной документации осуществляется подрядчиком в необходимом ему объеме.

Суд считает необходимым отметить, что в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) указано, что отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.

В связи с этим, при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Таким образом, судом установлено, что действия ФКУ "Уралуправтодор" нарушают пункт 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Судом отклоняется довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенные в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень) утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р (далее - Распоряжение).

Судом установлено и подтверждается материалами дела, согласно извещению о проведении Конкурса Заказчиком установлен код ОКПД2 42.11.10.120 "Дороги автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и прочие автомобильные и пешеходные дороги", который, в свою очередь, включен в код 42 "Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства", содержащийся в Перечне.

Кроме того, из Конкурсной документации следует, что в рамках исполнения контракта необходимо выполнить работы по капитальному ремонту автомобильных дорог.

Согласно сноске 4 Распоряжения, код 42 применяется во всех случаях, за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

Перечень особо опасных, технически сложных и уникальных объектов содержится в статье 48.1 ГрК РФ и является исчерпывающим.

Определение искусственного дорожного сооружения содержится в пункте 3 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Однако, судом установлено и следует из системного толкования вышеназванных норм, выполнение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог не подходит под перечисленные законодательством категории особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений.

Таким образом, что ФКУ "Уралуправтодор" не вправе было осуществлять закупку путем проведения конкурса.

Учитывая изложенное, судом установлено, что ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что работы, выполняемые в рамках исполнения контракта, включены в Перечень и должны осуществляться путем проведения электронного аукциона.

Таким образом, действия ФКУ "Уралуправтодор" не соответствуют части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе и нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Аналогичный вывод содержится в Письме Минэкономразвития России от 12.07.2019 N Д28и-1882, согласно которому, в группировку по коду "42" включен код 42.11.20, группировка по которому включает, в том числе, работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог.

Таким образом, в случае закупки вышеуказанных работ заказчик обязан проводить электронный аукцион.

Кроме того, в обоснование заявленных требований, Заявитель указывает довод об отсутствии в его действиях нарушения части 7 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, который, по мнению суда, также подлежит отклонению на основании следующего.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать предусмотренные статьей 54.4 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса в электронной форме требованиям к участникам такого конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса в электронной форме требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9 , 11 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Согласно части 7 статьи 54.4 Закона о контрактной системе требовать от участника открытого конкурса в электронной форме предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 2, 4 -6 статьи 54.4 Закона о контрактный системе, не допускается.

Как следует из материалов дела, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1.3 Конкурсной документации вторая часть заявки на участие в Конкурсе должна содержать следующее: "документы, подтверждающие соответствие участника конкурса требованиям к участникам такого конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о или копии таких документов: выписка из реестра членов саморегулируемой организации (в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства) по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58".

Извещение о проведении Конкурса опубликовано в ЕИС 08.07.2019.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 ГрК РФ срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Вместе с тем, действие Приказа Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации" прекращено 19.04.2019 в связи с вступлением в силу с 20.04.2019 Приказа Ростехнадзора от 04.03.2019 N 86 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации".

Таким образом, судом установлено, что ФКУ "Уралуправтодор" неправомерно установлено требование о предоставлении участниками закупки выписки из реестра членов саморегулируемой организации по форме, утратившей силу.

На основании изложенного, действия ФКУ "Уралуправтодор" нарушают часть 7 статьи 54.4 Закона о контрактной системе.

Судом критически оценивается довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 50 статьи 112 Закона о контрактной системе.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Частью 47 статьи 112 Закона о контрактной системе установлено, что с 1 января по 31 декабря 2019 года включительно аккредитованные ранее на электронных площадках участники закупок для участия в электронных процедурах обязаны пройти регистрацию в единой информационной системе.

Частью 50 статьи 112 Закона о контрактной системе установлено, что по 31 декабря 2019 года включительно подача заявок на участие в электронных процедурах и участие в таких процедурах осуществляются, в том числе лицами, которые аккредитованы до 1 января 2019 года на электронной площадке, информация и документы которых включены в реестр, предусмотренный статьей 62 Закона о контрактной системе. При этом регистрация в единой информационной системе не требуется.

Извещение о проведении Конкурса опубликовано в ЕИС 08.07.2019.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, пунктом 1 Конкурсной документации установлено, что подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке.

Таким образом, действия ФКУ "Уралуправтодор" не соответствуют части 50 статьи 112 Закона о контрактной системе, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил суду доказательств фактического нарушения его прав.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах, отсутствуют и предусмотренные законодательством основания для признания оспариваемого решения незаконным.

На основании ст. ст. 33, 64, 99, 105, 106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований ФКУ "УРАЛУПРАВТОДОР" о признании незаконным Решения ФАС России от 24.07.2019 N 18/44/105/2020.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

М.Т. Кипель