Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10 февраля 2020 г. N С01-1363/2019 по делу N А40-170883/2018 Суд отменил вынесенные ранее судебные решения и направил дело о солидарном взыскании убытков за нарушение исключительного права на фонограмму на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку само по себе отсутствие приготовлений к получению прибыли с очевидностью не может свидетельствовать о том, что на стороне истца не возникли убытки (упущенная выгода) в виде неполученного дохода, который правообладатель мог бы получить, заключив лицензионный договор с ответчиками

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10 февраля 2020 г. N С01-1363/2019 по делу N А40-170883/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 4 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего Мындря Д.И.,

судей Булгакова Д.А., Силаева Р.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу иностранного лица Parlophone records Limited (Cannon Place, 78 Cannon Street, London EC4N 6AF, Great Britain) на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-170883/2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2019 по тому же делу

по иску иностранного лица Parlophone records Limited

к акционерному обществу "Колгейт-Палмолив" (ул. Крылатская, д. 17, корп. 1, Москва, 121614, ОГРН 1037739168444) и обществу с ограниченной ответственностью "Вэйвмэйкер" (Цветной б-р, д. 2, эт. 3, пом. II, ком. 14, Москва, 127051, ОГРН 1057747993050) о солидарном взыскании убытков за нарушение исключительного права на фонограмму.

В судебном заседании приняли участие:

от иностранного лица Parlophone records Limited - Крец В.В., Лукьянов Р.Л. (по совместной доверенности 21.08.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "Вэйвмэйкер" - Малиновская А.А. (по доверенности от 10.08.2019);

от акционерного общества "Колгейт-Палмолив" - Пескова Е.С. (по доверенности от 14.01.2020 N 4).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ

иностранное лицо Parlophone records Limited (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Колгейт-Палмолив" (далее - общество "Колгейт-Палмолив") и обществу с ограниченной ответственностью "Вэйвмэйкер" (далее - общество "Вэйвмэйкер") о взыскании солидарно убытков за нарушение исключительного права на фонограмму в размере 2 261 000 руб. 69 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, компания обратилась в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование доводов о незаконности обжалуемых судебных актов компания ссылается на то, что суды пришли к необоснованным выводам относительно недоказанности истцом наличия у него убытков в форме упущенной выгоды.

По мнению компании, суды дали неверную оценку условий договора, заключенного истцом с исполнителями, и необоснованно ограничили объем правомочий истца, являющегося правообладателем фонограммы, в защиту права на которую предъявлен иск по настоящему делу.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы полагает, что судами неправильно применена норма пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку эта норма использована судами в качестве основания для отказа в удовлетворении заявленного требования, тогда как с учетом этой нормы следует определять размер подлежащих взысканию убытков.

Компания указывает на то, что избранный судами подход, заключающийся в том, что для взыскания с нарушителя убытков в виде упущенной выгоды правообладателю следует доказать осуществление приготовлений к заключению лицензионного договора, полностью нивелирует возможность защиты правообладателем нарушенного права с помощью указанного способа. Компания считает, что отсутствие доказательств принятия мер и приготовлений для получения упущенной выгоды в данном случае не может являться основанием для отказа в удовлетворении требования о защите исключительного права.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, суды пришли к необоснованному выводу о том, что истец не доказал наличие причинно-следственной связи между убытками в виде упущенной выгоды и противоправными действиями ответчиков. При этом компания ссылается на то, что суды должны были руководствоваться презумпцией того, что действия ответчиков по нарушению исключительного права истца повлекли возникновение у последнего убытков. Кроме того, компания обращает внимание на то обстоятельство, что общество "Колгейт-Палмолив" подтвердило наличие такой причинно-следственной связи, предложив выплату денежной компенсации в ответ на досудебную претензию истца.

Компания ссылается на то, что суды не могли отказать в удовлетворении заявленного требования по мотиву того, что истцом не подтвержден размер причиненных ему убытков. По мнению заявителя кассационной жалобы, в соответствии с пунктом 5 статьи 393 ГК РФ суды должны были самостоятельно определить размер понесенных истцом убытков в случае его недоказанности истцом.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что разумная степень достоверности причиненных ему убытков, о взыскании которых он просил, подтверждается представленными им в материалы дела доказательствами, которые судами при вынесении обжалуемых судебных актов не были учтены.

Кроме того, компания полагает, что судами не учтено согласие ответчиков с требованиями истца, поскольку они оспаривали лишь размер убытков, заявленных ко взысканию, а также представляли свой вариант расчета возможных убытков.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суды должны были исследовать непосредственно заключение эксперта и сделать относительно него собственные выводы, а не полагаться на мнение иных лиц в отношении позиций, изложенных в заключении. При этом компания указывает, что ответчики не оспорили названное заключение.

В приложении к кассационной жалобе, представленном совместно с кассационной жалобой, компания приводит доводы в обоснование неправильности выводов судов относительно заключения эксперта. В частности, компания полагает необоснованным тот факт, что суды обосновали свое недоверие выводам эксперта документом, именуемым "резюме" и подготовленным лицом, не участвующим в деле и не обладающим специальными познаниями.

Заявитель кассационной жалобы также обращает внимание на необоснованность вывода суда апелляционной инстанции о том, что ответчики использовали "пародию" на фонограмму, в защиту права на которую предъявлен иск. Компания полагает, что вывод суда апелляционной инстанции о неиспользовании ответчиками фонограммы истца в спорном ролике ответчиков противоречит материалам дела и обстоятельствам, установленным судом первой инстанции. При этом несогласие с судом первой инстанции в указанной части, как считает компания, судом апелляционной инстанции не обосновано.

Общество "Вэйвмэйкер" представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

При этом общество "Вэйвмэйкер" указывает на то, что доводы заявителя кассационной жалобы (в частности, о презюмировании убытков правообладателя в случае нарушения его права) основаны на неверном понимании норм материального права.

Кроме того, указанный ответчик ссылается на то, что судом апелляционной инстанции установлен факт неиспользования фонограммы истца, что само по себе исключает возможность удовлетворения исковых требований.

По мнению общества "Вэйвмэйкер", в целом доводы компании направлены на переоценку выводов, сделанных судами первой и апелляционной инстанций, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Общество "Колгейт-Палмолив" в отзыве на кассационную жалобу поддержало позицию общества "Вэйвмэйкер" и просило оставить требования компании без удовлетворения.

Общество "Колгейт-Палмолив" заявляет о том, что оно не использовало спорную фонограмму, в защиту которой предъявлен иск по настоящему делу, подтверждения чего имеются в материалах дела. Указанный ответчик также ссылается на обоснованность выводов судов о недоказанности истцом размера причиненных ему убытков и причинно-следственной связи между такими убытками и действиями ответчиков.

В судебном заседании представитель компании выступил по доводам, содержащимся в кассационной жалобе, и просил удовлетворить изложенные в ней требования.

Представители общества "Колгейт-Палмолив" и общества "Вэйвмэйкер" просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения по доводам, изложенным в отзывах на жалобу.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства Судом по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судами норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Как установлено судами и следует из материалов дела, компания является обладателем исключительного права на фонограмму музыкального произведения "Song 2" в исполнении коллектива исполнителей "Blur", что подтверждается договором от 03.08.1995 между коллективом исполнителей "Blur" и компанией, письмом от 21.03.2017 к указанному договору от коллектива исполнителей "Blur", информацией о правообладателе фонограммы, содержащейся на обложке компакт-диска с альбомом коллектива исполнителей "Blur".

Компании стало известно, что на сайте в сети Интернет по адресу "https://youtu.be/tKABvEPIOow" (youtube-канал "Colgate-Palmolive Russia") 19.02.2016 размещено и доводится до всеобщего сведения аудиовизуальное произведение - рекламный ролик "Palmolive Men "Цитрусовый заряд", что подтверждается нотариальным протоколом осмотра сайта от 13.06.2016.

Компания пришла к выводу, что в указанный рекламный ролик включены фрагменты фонограммы музыкального произведения "Song 2" в исполнении коллектива "Blur", исключительное право на которую принадлежит компании.

Как установлено судами и следует из материалов дела, youtube-канал "Colgate-Palmolive Russia" является официальным каналом общества "Колгейт-Палмолив", что указано на странице этого канала. На официальном сайте общества "Колгейт-Палмолив" (www.colgate.ru) также содержится ссылка на указанный youtube-канал.

Суды установили, что администратором домена www.colgate.ru является общество "Колгейт-Палмолив", что подтверждается справкой акционерного общества "РСИЦ" от 28.03.2018 N 1178-С.

Полагая, что общество "Колгейт-Палмолив" нарушило исключительное право компании на фонограмму, компания 05.04.2017 направила претензию с требованием выплатить компенсацию в размере 4 200 000 рублей.

Общество "Колгейт-Палмолив" направило компании ответ от 17.04.2017, в котором указало, что размещение спорного видеоролика на youtube-канале осуществляло общество с ограниченной ответственностью "Эм-И-Си" (правопредшественник общества "Вэйвмэйкер", далее - общество "Эм-И-Си"). Также общество "Колгейт-Палмолив" сообщило, что размещение ролика прекращено 07.07.2016.

Общество "Эм-И-Си" 17.04.2017 направило в адрес компании ответ N МЕС-1797/0417-1, в котором указало, что размещение спорного видеоролика на youtube-канале прекращено 07.07.2016, а также запросило правоподтверждающие документы компании, которые были ею представлены.

Общество "Эм-И-Си" направило компании ответ, в котором указало на следующие обстоятельства: размещение видеоролика на youtube-канале является следствием технической ошибки; общество "Колгейт-Палмолив" не представляло спорный ролик обществу "Эм-И-Си" и не давало поручение на его размещение на youtube-канале. Кроме того, общество "Эм-И-Си" подтвердило факт внедоговорного использования фонограммы в составе спорного рекламного видеоролика и предложило выплатить компенсацию в размере 300 000 руб.

Не согласившись с предложением общества "Эм-И-Си" в части размера компенсации за нарушение исключительного права на фонограмму, компания обратилась в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 393, 1229, 1252, 1231, 1304, 1328 ГК РФ, а также положениями международных договоров, регулирующих возникновение и защиту исключительных прав на фонограммы в различных государствах, а также разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При вынесении решения суд первой инстанции исходил из доказанности принадлежности компании исключительного права на фонограмму, в защиту которого она обратилась с иском, и нарушения ответчиками этого права. При этом суд первой инстанции отклонил доводы общества "Колгейт-Палмолив" о том, что оно не поручало обществу "Эм-И-Си" (правопреемник - общество "Вэйвмэйкер") размещение спорного рекламного ролика в сети Интернет на сайте youtube.com, поскольку пришел к выводу, что общество "Колгейт-Палмолив" не могло не знать о размещении на своем официальном youtube-канале этого ролика. С учетом этого суд первой инстанции признал общества "Вэйвмэйкер" и "Колгейт-Палмолив" нарушителями исключительного права истца, что является основанием для солидарной ответственности по пункту 6.1 статьи 1252 ГК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции отклонил доводы ответчиков о том, что в размещенной в сети Интернет видеозаписи была использована не фонограмма, право на которую принадлежит компании, а иная фонограмма. Отклоняя этот довод, суд первой инстанции отметил, что в материалах дела имеется представленная на материальном носителе (диске группы "Blur") фонограмма истца, при этом ответчики не представили доказательств наличия иной фонограммы оригинального исполнения коллективом "Blur" музыкального произведения "Song 2". Кроме того, суд принял во внимание результаты судебной экспертизы, которая установила, что в видеоролике ответчиков были использованы фрагменты именно той фонограммы, которая содержится на диске, представленном истцом.

Вместе с тем суд первой инстанции констатировал, что компания не представила в материалы дела достоверных доказательств, подтверждающих размер заявленных ко взысканию убытков, а также доказательств того, что действия ответчиков по незаконному использованию спорной фонограммы, повлекли неполучение истцом какого-либо дохода. Суд первой инстанции установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец предпринимал меры, направленные к получению заявленного дохода, вел переговоры или переписку с ответчиками, согласовывал условия заключения соответствующих сделок.

При этом суд первой инстанции отметил, что разделом 12 договора между компанией и коллективом исполнителей предусмотрено, что в случае если компания планирует использование какой-либо записи коллектива исполнителей "Blur" для включения в состав рекламного видеоролика, компания обязана запросить предварительное согласие коллектива "Blur" на такое использование; аналогичное требование содержится в разделе 13 договора. Суд первой инстанции установил, что компания не представила доказательств, свидетельствующих о том, что такие действия ею предпринимались.

Совокупность названных выводов суда послужила основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований по мотиву того, истцом не доказаны причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчиков по использованию фонограммы и убытками истца от таких действий, а также размер этих убытков.

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение суда первой инстанции без изменения, согласился с выводами о том, что истцом не доказан размер убытков в форме упущенной выгоды и наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями ответчиков и убытками истца.

При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что компания не представила доказательств того, что фонограмма, использованная в спорном рекламном видеоролике, тождественна оригинальной фонограмме, в защиту права на которую предъявлен иск, поскольку проведенным экспертным исследованием такой факт достоверно не подтвержден. Суд апелляционной инстанции признал имеющееся в материалах дела заключение экспертизы недостоверным и констатировал, что в спорном ролике "имела место переработка оригинального музыкального произведения путем включения отдельных (незначительных) фрагментов в аудиовизуальное произведение с одновременным изъятием и компиляцией данных фрагментов с другими музыкальными записями, то есть создание нового произведения в жанре музыкальной пародии (то есть создание кавер-версии), которое допускается в силу п. 4 ст. 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации без согласия обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения". Суд отметил, что заключение экспертизы подтверждает только факт отдельной (фрагментарной) идентичности записи неизвестного происхождения и записи спорного ролика, не отвечая на основной вопрос данного спора - использовалась ли в спорной записи фонограмма "Song 2" группы "Blur", исключительное право на которую принадлежит истцу.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В силу статьи 1322 ГК РФ изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 названного Кодекса.

Пунктом 1 статьи 1324 ГК РФ установлено, что изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

В соответствии со статьей 1328 ГК РФ исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Согласно подпунктам 4 и 9 пункта 2 статьи 1328 ГК РФ доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения) и переработка фонограммы являются использованием фонограммы.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "подпунктам 4 и 9 пункта 2 статьи 1328 ГК РФ" имеется в виду "подпунктам 4 и 9 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ"

Как следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном Кодексом, требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В предмет доказывания по требованию о защите исключительных прав на объекты смежных прав входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанных прав (либо наличие у истца правомочия на обращение с иском в защиту таких прав) и факт их нарушения ответчиком.

На ответчика возлагается бремя доказывания законности использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности.

Как было указано выше, компания обратилось с иском о защите исключительного права на фонограмму, ссылаясь на то, что в видеоролике ответчиков содержится переработка его фонограммы, которая доводится до всеобщего сведения с использованием сети Интернет.

Судами первой и апелляционной инстанции было установлено, что компания является обладателем исключительного права на фонограмму, в защиту которого предъявлен иск по настоящему делу.

Суд первой инстанции, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе экспертного заключения, данного экспертами Соколовым А.А. и Дубровским В.В., пришел к выводу об использовании ответчиками спорной фонограммы "Song 2", изготовленной компанией в 1997 году, в рекламном ролике "Palmolive Men "Цитрусовый заряд".

Суд первой инстанции указал, что на разрешение перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Использовалась ли при создании музыкального сопровождения рекламного ролика "Palmolive Men "Цитрусовый заряд" (диск 2) фонограмма, запись песни "Song 2" в исполнении группы "Blur" (диск 1)? Если да, то используется ли оригинальная фонограмма целиком или фрагментарно (с указанием точного хронометража видеоролика и фонограммы)?

2. Подвергалась ли оригинальная запись песни "Song 2" в исполнении группы "Blur" (диск 1) изменениям, дополнениям, каким-либо корректировкам, при создании рекламного ролика "Palmolive Men "Цитрусовый заряд" (диск 2)? Если да, то каким? С помощью каких технических и программных средств?

3. Сохранено ли при создании музыкального сопровождения рекламного ролика "Palmolive Men "Цитрусовый заряд" (диск 2) использование оригинальных голосов исполнителей с оригинальной фонограммы, записи песни "Song 2" в исполнении группы "Blur" (диск 1)? Изменены ли оригинальные голоса исполнителей?

Как установил суд первой инстанции, согласно заключению от 17.04.2019 N 018721/10/77001/032019/А40-170883/18 эксперты пришли к следующим выводам.

По вопросу N 1 установлено, что фрагменты фонограммы, записи песни "Song 2" в исполнении группы "Blur" (диск 1), сохраненной на рабочую станцию экспертов в виде файла "02 Song 2.wma" в моменты времени от начала записи 00:14:05 - 00:25:05, 01:58:03 - 01:59:07 использованы в фрагментах музыкального сопровождения рекламного ролика "Palmolive Men "Цитрусовый заряд.mр4" (диск 2) в моменты времени от начала записи 00:02:06 - 00:13:06, 00:13:06 - 01:59:07.

По вопросу N 2 в ходе анализа фонограмм, содержащихся в файлах "02 Song 2.wma" в исполнении группы "Blur" (диск 1) и "Palmolive Men "Цитрусовый заряд.mр4", экспертами установлено, что оригинальная запись песни была подвергнута изменениям и дополнениям.

По вопросу N 3 эксперты установили, что исследуемые фонограммы, содержащиеся в файлах "02 Song 2.wma" и "Palmolive Men "Цитрусовый заряд.mр4" не содержат достаточного количества фрагментов речи для проведения идентификационного исследования, вследствие чего ответ на данный вопрос невозможен. Вместе с тем, как отметили эксперты, в рамках аудитивного анализа фонограмм установлено, что фрагменты фонограммы записи песни "Song 2" в исполнении группы "Blur" использованы в фонограмме музыкального сопровождения рекламного ролика "Palmolive Men "Цитрусовый заряд" без каких-либо изменений с точки зрения голоса исполнителя.

Суд первой инстанции констатировал, что проведенная судебная экспертиза фонограмм соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, результаты этой экспертизы сторонами по существу не оспорены.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции в указанной части и указал, что в данном случае имела место переработка оригинального музыкального произведения путем включения отдельных (незначительных) фрагментов в аудиовизуальное произведение с одновременным изъятием и компиляцией данных фрагментов с другими музыкальными записями, то есть создание нового произведения в жанре музыкальной пародии (то есть создание кавер-версии), которое допускается в силу пункта 4 статьи 1274 ГК РФ без согласия обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения.

Суд по интеллектуальным правам не может согласиться с указанным выводом суда апелляционной инстанции, поскольку настоящий спор и требования истца были связаны не с защитой права на "оригинальное музыкальное произведение" (объект авторского права), а с защитой права на фонограмму (объект смежного права), которая согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ является звуковой записью исполнений или иных звуков либо их отображений.

Суд кассационной инстанции учитывает при этом, что в соответствии со статьей 1306 ГК РФ использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений, предусмотренных, в числе прочего, статьей 1274 ГК РФ, однако обстоятельства такого использования подлежат самостоятельному доказыванию.

Как было отмечено выше, обстоятельства законности использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности подлежат доказыванию ответчиком (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем суд апелляционной инстанций презюмировал законность использования ответчиками фонограммы (ее элементов) фактически в отсутствие соответствующих доказательств и обоснования, тем самым изменив установленное законом бремя доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Мотивы суда апелляционной инстанции, по которым он отклонил выводы, к которым пришли эксперты в результате назначенной судом первой инстанции экспертизы, и не согласился с выводами суда первой инстанции о наличии нарушения исключительного права на фонограмму, не соответствуют подлежащим применению нормам материального права. В частности, вывод суда апелляционной инстанции о том, что ответчиками фонограмма была использована не в полном объеме (в отсутствие представленных ответчиками доказательств факта свободного законного использования, предусмотренного статьей 1274 ГК РФ), сам по себе не свидетельствует об отсутствии в действиях ответчиков нарушения исключительного права истца.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что соответствующие выводы суда апелляционной инстанции не мотивированы должным образом; обстоятельства, на которых эти выводы основаны, установлены судом с нарушением норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного и в отсутствие оснований для иных выводов судебная коллегия приходит к заключению, что судом первой инстанции были установлены факты принадлежности истцу исключительного права, в защиту которого предъявлен иск по настоящему делу, а также использования ответчиками фонограммы, исключительное право на которую принадлежит истцу, в отсутствие законных оснований.

При этом ответчики с апелляционными жалобами на решение суда первой инстанции, установившего эти обстоятельства, и кассационными жалобами на постановление суда апелляционной инстанции не обращались.

Как было указано выше, основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования послужил вывод судов о том, что компания не доказала размер причиненных ей убытков и наличие прямой причинно-следственной связи между предполагаемыми убытками и действиями ответчиков.

Между тем, судами не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Основанием гражданско-правовой ответственности, установленной статьей 1064 ГК РФ, является правонарушение - противоправное, виновное действие (бездействие), нарушающее субъективные права других участников гражданских правоотношений.

При этом для возложения на причинителя вреда имущественной ответственности необходимо установление совокупности следующих условий - наличие убытков, доказанность их размера, установление виновности и противоправности поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками.

Суд первой инстанции, делая вывод о невозможности установить размер понесенных компанией убытков и прямую причинно-следственную связь с заявленной истцом суммой убытков в виде упущенной выгоды, сослался на отсутствие относимых и допустимых доказательств.

Компанией упущенная выгода определена как неполученные ею доходы от распоряжения исключительным правом на выдачу ответчикам лицензий, так как, по мнению компании, при обычных условиях гражданского оборота для использования фонограммы истца в коммерческом рекламном ролике ответчики должны были заключить с правообладателем этой фонограммы лицензионный договор и выплатить ему соответствующее вознаграждение.

С учетом названного подхода к определению размера упущенной выгоды истец представил расчет размера упущенной выгоды, а также соответствующие доказательства, признанные судами неотносимыми.

Вместе с тем оценка этим доказательствам и расчетам судами дана не была, обоснование невозможности установить недополученный истцом доход фактически отсутствует.

В силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в решении, в частности, должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; обоснования принятых судом решений.

Аналогичные требования предъявляются нормами статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к постановлению суда апелляционной инстанции.

Обжалуемые судебные акты не содержат оценки доводов компании о причиненных ей убытках и их предполагаемом размере; выводы судов в данной части должным образом не мотивированы, учитывая предмет и основание заявленного компанией иска, а также обстоятельства, с которыми компания связывала наличие у нее упущенной выгоды.

Кроме того, как следует из разъяснений пункта 4 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства и с учетом принципа состязательности сторон арбитражного процесса.

Судебная коллегия не соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что в отсутствие доказательств причинения истцу убытков в форме упущенной выгоды и причинно-следственной связи между действиями ответчиков и негативными последствиями, возникшими у истца, доводы компании, основанные на положениях пункта 5 статьи 393 ГК РФ, не имеют правового значения.

Как было указано выше, истцом соответствующие доказательства, не получившие надлежащей оценки, были представлены в материалы дела.

При этом суд кассационной инстанции не соглашается с выводами судов об отсутствии доказательств наличия причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчиков и неблагоприятными последствиями в виде неполучения дохода у истца. Отсутствие такой связи суды установили в связи с отсутствием со стороны компании приготовлений к заключению договора с коллективом исполнителей в целях заключения лицензионного договора с третьими лицами.

Как разъяснено в пункте 3 постановления N 7, при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Как видно из названного разъяснения пункта 4 статьи 393 ГК РФ, данного высшей судебной инстанцией, приготовление к получению прибыли является критерием, с помощью которого судом может быть определен размер упущенной выгоды истца.

При этом само по себе отсутствие приготовлений с очевидностью не может свидетельствовать о том, что на стороне истца не возникли убытки (упущенная выгода) в виде неполученного дохода, который правообладатель мог бы получить, заключив лицензионный договор с ответчиками.

Судебная коллегия признает вполне обоснованным аргумент компании о том, что при избранном судами подходе к определению причинно-следственной связи с использованием критерия приготовления к получению такого дохода необходимо констатировать, что при нарушении исключительного права третьими лицами его правообладатель несет убытки только в случае, если до нарушения такого права обращался к нарушителю с предложением заключить соответствующий договор либо предпринимал иные активные действия по распоряжению исключительным правом.

Между тем подобный подход не соответствует содержанию исключительного права на объект интеллектуальной собственности, которое имеет абсолютный характер, а также функциям и способам защиты этого права и принципу полного возмещения убытков, причиненных неправомерными действиями.

Суд по интеллектуальным правам обращает внимание на то обстоятельство, что с иском по настоящему делу обратился правообладатель исключительного права на фонограмму в защиту именно этого права. Отказ в удовлетворении его требований при установлении факта нарушения ответчиками его права по мотиву несогласования возможности заключения лицензионного договора с музыкальным коллективом (обладателем исключительного права на иной объект смежного права - исполнение) свидетельствует о необоснованном ограничении правообладателя в судебной защите.

При этом в силу пункта 3 статьи 1323 ГК РФ права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 5 постановления N 7, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что компания связывала возникновение убытков именно с нарушением ответчиками ее исключительного права, что было установлено судом первой инстанции на основании представленных компанией доказательств и проведенной судебной экспертизы.

В отношении причинно-следственной связи компания также ссылалась на то, что если бы ответчиками не было допущено нарушение в виде незаконного (бездоговорного и несанкционированного) использования, она получила бы лицензионное вознаграждение от использования фонограммы. Ответчики не представили доказательства существования иной причины возникновения у истца убытков с учетом подобного обоснования истца.

С учетом изложенного выше Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу, что судами первой и апелляционной инстанций не были установлены и исследованы все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, обжалуемые решение и постановление приняты с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем указанные судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что для принятия законного и обоснованного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Кроме того, при новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо распределить судебные расходы согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-170883/2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2019 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Д.И. Мындря

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Р.В. Силаев