Решение Суда по интеллектуальным правам от 25 марта 2020 г. по делу N СИП-665/2019 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку спорное обозначение способно ввести потребителя в заблуждение относительно производителя товара (документ отменен)

Решение Суда по интеллектуальным правам от 25 марта 2020 г. по делу N СИП-665/2019
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 18 марта 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 25 марта 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Рогожина С.П.,

судей Лапшиной И.В., Четвертаковой Е.С.

при ведении протокола судебного заседаний секретарем судебного заседания Жегаловой А.А. рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "АКВА АРТЕ" (ул. Фруктовая, д. 7, корп. 1, оф. 5, эт. 2, Москва, 117556, ОГРН 1127746264788) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., 30, 1, г. Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 15.05.2019, принятого по результатам рассмотрения возражения от 21.01.2019 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 688718.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Органик Фуд" (Варшавское шоссе, д. 42, ком. 4305, Москва, ОГРН 5087746323726) и иностранное лицо - "PFM & Trading GmbH" (Floraweg 2, 6003 Luzern, Switzerland).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "АКВА АРТЕ" - Серпкова Н.А. (по доверенности от 15.08.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Козача А.С. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-368/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Органик Фуд" - Марканов Д.Ю., Савиных Т.В. (по доверенности от 25.10.2019);

от иностранного лица - "PFM & Trading GmbH" - Марканов Д.Ю., Савиных Т.В. (по доверенности от 25.10.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АКВА АРТЕ" (далее - общество "АКВА АРТЕ") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) от 15.05.2019, принятого по результатам рассмотрения возражения от 21.01.2019 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 688718.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Органик Фуд" (далее - общество "Органик Фуд") и иностранное лицо - "PFM & Trading GmbH" (далее - Компания).

Роспатент направил в Суд по интеллектуальным правам отзыв, в котором поддерживает оспариваемое решение, считает, что указанный ненормативный правовой акт является законным и не нарушает права и законные интересы заявителя, просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третьи лица представили отзыв, а также письменные пояснения, в которых поддерживают обжалуемое решение, просят в удовлетворении заявленных требований отказать.

В суд поступили письменные пояснения третьих лиц и возражения заявителя на письменные пояснения третьих лиц, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В указанных письменных пояснениях третьи лица заявляют доводы о злоупотреблении правом заявителем при приобретении исключительно права на товарный знак по смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В судебном заседании представитель общества "АКВА АРТЕ" поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их.

Представитель Роспатента и представители третьих лиц возражали против удовлетворения заявленных требований.

При разрешении спора суд исходит из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, товарной знак "" по свидетельству Российской Федерации N 688718 зарегистрирован 18.12.2018 по заявке N 2017732945 от 14.08.2017 с приоритетом от указанной даты (далее - спорный товарный знак) в отношении товаров 5-го и 31-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), указанных в свидетельстве.

Обладателем исключительного права на указанный товарный знак является общество "АКВА АРТЕ".

Третьи лица 21.01.2019 обратились в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку полностью.

В обоснование возражения третьи лица указали, что общество "Органик Фуд" обладает исключительным правом на обозначения "Delimeal" и "Delimill", выполненные в оригинальном графическом стиле с расположением буквы "m" внутри круга на фоне стилизованного земного шара, которые размещены на фоне прямоугольника или без него, что является сходным до степени смешения со спорным товарным знаком. Третьи лица указали, что наименование "Delimill" создано в 2013 году генеральным директором общества "Органик Фуд", обозначение "" разработано в начале 2014 года. В 2017 году по заданию общества "Органик Фуд" создан новый логотип для маркировки корма, наименование "Delimill" изменено на - "Delimeal", в подтверждение чего представлен трудовой договор с маркетологом от 01.08.2011, приказ о служебном задании от 01.02.2017.

Третьи лица также сослались на то, что по заказу общества "Органик Фуд" создан веб-сайт и каталог продукции для введения корма "Delimill" в оборот, осуществлена реклама товара, в 2015 году опубликована статья в журнале "Друг. Для любителей собак" о корме "Delimill", на реализацию продукции в сети Интернет, что, по их мнению, свидетельствует об известности кормов, маркируемых обозначениями "Delimill" и "Delimeal" и ассоциируемых с третьими лицами.

Кроме того, третьи лица указали, что 26.11.2014 осуществлен ввоз продукции "Delimill" на территорию Российской Федерации, которая в течение 2014, 2015, 2016 годов реализована более чем 80 контрагентам в различных регионах Российской Федерации. Кроме того в 2018 году после изменения наименования на "Delimeal" маркированная указанным обозначением продукция повторно ввезена на территорию Российской Федерации.

Третьи лица сослались при подаче возражений на принадлежность исключительного права на графическое произведение (логотип) обществу "Органик Фуд" и на их использование обществом "АКВА АРТЕ" в качестве товарного знака по свидетельству N 688718 с нарушением пункта 9 статьи 1483 ГК РФ.

Кроме того, третьи лица, ссылались на то, что товарный знак способен вводить потребителей в заблуждение относительно изготовителя в отношении товаров 5-го и 31-го классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства, их импортера и заказчика. Указывали на то, что спорный знак не используется правообладателем и что общество "АКВА АРТЕ" не имеет ни одного кода ОКВЭД для реализации деятельности, связанной с домашними животными, в связи с чем не может осуществлять производство или реализацию товаров 5-го и 31-го классов МКТУ кормов для домашних животных.

В обоснование своей заинтересованности третьи лица указали на длительное использование ими в своей деятельности обозначения, сходного до степени смешения со спорным знаком, а также на запрет обществом "АКВА АРТЕ" ввоза и реализации товаров, маркированных сходным обозначением.

По результатам рассмотрения названного возражения Роспатент принял решение от 15.05.2019 об удовлетворении возражения и о признании недействительным предоставления правовой охраны обозначению в отношении товаров 5-го класса МКТУ "аминокислоты для ветеринарных целей; добавки пищевые для животных; корма лечебные для животных; препараты ветеринарные; препараты диагностические для ветеринарных целей, добавки пищевые из протеина для животных" и товаров 31-го класса МКТУ "альгаробилла [корм для животных]; галеты для собак; жвачка для животных; животные живые; животные, содержащиеся в зверинцах; жмых кукурузный для скота; жмых рапсовый для скота; известь для кормов; корма для животных; корма для комнатных животных; корма для откармливания животных в стойле; корма для птиц; корма укрепляющие для животных; напитки для комнатных животных; препараты для откорма животных".

Не согласившись с выводами Роспатента, положенными в основу решения от 15.05.2019 (далее - оспариваемое решение), общество "АКВА АРТЕ" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании названного ненормативного правового акта недействительным.

Заявитель указывает на то, что решение Роспатента не соответствует положениям пункта 3 и подпункта 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ.

По мнению общества "АКВА АРТЕ", выводы обжалуемого решения не соответствуют представленным доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

В частности, заявитель указывает на то, что осуществление третьими лицами рекламы товаров на территории Российской Федерации не подтверждено документально, поскольку сайт delimill.com содержит указание на компанию "Pet Food Marketing & Trading GmbH" и её адрес в Швейцарии, а также номер телефона с кодом Швейцарии, указанный сайт не имеет отношения к Российской Федерации и не функционирует.

Кроме того, общество "АКВА АРТЕ" считает, что третьи лица подтвердили только производство компанией HTN-Heimtiernahrung GmbH и поставку в адрес общества "Органик Фуд" на территорию Российской Федерации одной партии товара с обозначением "Delimill" в ноябре 2014 года весом 11 450 килограмм по таможенной декларации от 26.11.2014 N 10225052/261114/0004380/1.

Относительно представленных третьими лицами вводной таблицы, товарных накладных и счетов-фактур, заявитель указывает, что товарные накладные содержат преимущественно корма наименования "Biomill" "Swiss professional", произведенные в Италии, которые не имеют отношения к настоящему делу. Из товарных накладных следует, что на территории России товар реализовывался только в 2015 году (реализация товара после ноября 2016 года была невозможной, поскольку срок его годности истек), причем реализовано было в общей сложности 939 килограмм товара (менее 9% от закупленного в Германии товара Delimill). Получателями товара являются только пять покупателей: ИП Сипачева А.С., ООО "Органик Фуд СПб", ООО "ПетОнлайн", ЗАО "СпецВысотСтрой" и ИП Гусева Н.Ю.

Таким образом, по мнению заявителя, отсутствуют доказательства существенной деятельности по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров, маркированных сходным обозначением, и их известности российскому потребителю.

Общество "АКВА АРТЕ" также считает, что является необоснованной и возможность введения потребителей в заблуждение спорным обозначением, поскольку не доказано возникновение ассоциативных связей, обусловленных известностью общества "Органик Фуд" как производителя кормов, маркированных обозначением. Считает выводы Роспатента о возможности введения спорным обозначением потребителей в заблуждение не соответствующими пункту 3 статьи 1483 ГК РФ.

Кроме того, заявитель считает необоснованными выводы оспариваемого решения о несоответствии правовой охраны обозначения пункту 9 статьи 1483 ГК РФ. Указывает на то, что не представлены доказательства создания логотипа именно Дамианом Сольером и по заказу общества "Органик Фуд", как и доказательства передачи Дамианом Сольером обществу "Органик Фуд" исключительного права на логотип, а также передачи маркетологу Зинченко О.С. права на переработку этого произведения. По мнению заявителя, отсутствуют доказательства того, что графическое произведение (логотип ""), созданное Зинченко О.С. в 2017 году, на дату подачи заявки на спорный товарный знак приобрело известность на территории Российской Федерации.

Как указано выше, общество "АКВА АРТЕ" считает незначительным количество реализованных в Российской Федерации товаров с использованием обозначения Delimill до даты приоритета спорного товарного знака, указывает на то, что реализация товара со спорным обозначением пяти покупателям в указанных количествах, не говорит об известности изображенного на упаковке графического произведения на территории Российской Федерации.

Заявитель также указывает на отсутствие заинтересованности в подаче возражения у третьего лица PFM & Trading GmbH, считает, что права и обязанности указанного лица оспариваемым решением не затрагиваются.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и отзывах на него, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства, представленные в материалы дела, заслушав правовые позиции явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, Суд по интеллектуальным правам считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Роспатент при рассмотрении возражения третьих лиц установил, что до приоритета спорного товарного знака общество "Органик Фуд" вело переписку относительно создания по ее заказу комбинированного обозначения "Delimill" для маркировки кормов для животных, поставляемых на российский рынок третьими лицами. При этом в указанной деловой переписке с зафиксированными датами направления сообщений, относящимися к периоду до приоритета спорного знака, присутствуют сами изображения обозначения, а также упаковок для кормов, обозначения "Delimill" и соответствующей графической композиции, а дизайнер Демиен Сольер (Damien Seiler) выступает в качестве автора этих графических произведений.

При рассмотрении возражений также установлено, что на основе комбинированного обозначения "Delimill", созданного Демиеном Сольером по заказу общества "Органик Фуд", маркетологом Зинченко О.С. по служебному заданию создан логотип "" для новых упаковок кормов для животных, что подтверждается приказом от 01.02.2017 и нотариально заверенным заявлением Зинченко О.С. о создании ею дизайн-макетов упаковок кормов для собак с комбинированными обозначениями со словесным элементом "Delimeal" и графической композицией спорного обозначения, выполненной на красном и белом фоне.

Исследовав указанные обстоятельства, Роспатент установил, что спорный товарный знак "" и графические произведения, созданные по заказу третьего лица, в том числе обозначение "" по смыслу подпункта 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ являются тождественными и сходными до степени смешения.

Кроме того, Роспатент установил, что 26.11.2014, до приоритета спорного знака, имела место поставка обществом "Органик Фуд" на территорию Российской Федерации кормов для животных, маркированных указанным обозначением. При этом для введения в гражданский оборот продукции под указанным обозначением получена необходимая разрешительная документация.

Оценив указанные обстоятельства, Роспатент принял оспариваемое решение от 15.05.2019 о признании предоставления правовой охраны спорному товарному знаку недействительным в отношении товаров 5-го и 31-го классов МКТУ как несоответствующего пункту 3 и подпункту 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок на обращение в суд с заявлением о признании недействительным решения Роспатента заявителем не пропущен, что не оспаривается Роспатентом и третьими лицами.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения общества и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается в заявлении, поданном в суд.

В пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 10) содержится разъяснение, согласно которому при оспаривании решений Роспатента следует учитывать, что заявки на товарный знак подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию обозначения (14.08.2017), правовая база для оценки охраноспособности обозначения включает в себя ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

Порядок рассмотрения возражений установлен Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56.

Доводы заявителя об отсутствии у Компании заинтересованности в подаче возражения не могут быть основанием для признания оспариваемого решения недействительным, поскольку возражение подано совместно Компанией и обществом "Органик Фуд". Заинтересованность последнего в подаче возражения заявитель не оспаривает.

Проверив по доводам заявления выводы Роспатента о том, что комбинированное обозначение "Delimill" известно в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию спорного товарного знака, судебная коллегия считает указанные выводы соответствующими подпункту 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ, а доводы заявителя об обратном необоснованными в силу следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

При рассмотрении довод возражения в указанной части Роспатент исследовал следующие доказательства:

1. Каталог продукции "Delimill";

2. Приказ о служебном задании от 01.02.2017;

3. Базовые логотипы на продукцию "Delimeal";

4. Трудовой договор с маркетологом от 01.08.2011;

5. Нотариальное заявление Зинченко О.С.;

6. Внутреннюю переписку общества "Органик Фуд" о разработке логотипа "Delimeal", переписку с производителем мешков о продукции "Delimeal";

7. Счета на оплату упаковки для кормов "Delimeal";

8. Контракт от 15.08.2014 N DE978/03-2014;

9. Договор о производстве и дистрибуции сухих кормов для домашних животных от 30.06.2017 N NL01/978;

10. Паспорт сделки;

11. Декларацию о соответствии от 18.10.2017;

12. Ветеринарный сертификат Европейского союза, сертификат происхождения товаров;

13. Протоколы соответствия ветеринарным стандартам;

14. Инвойсы на упаковку продукции "Delimeal"; инвойсы на продукцию "Delimeal";

15. Международную товарно-транспортную накладную;

16. Грузовую таможенную декларацию;

17. Товарные накладные;

18. Фотографии продукции "Delimeal";

19. Копию статьи в журнале "Друг. Для любителей собак" за май 2015 года.

В результате исследования доказательств по делу Роспатент установил, что спорное обозначение и макеты упаковок с его изображением созданы по заказу общества "Органик Фуд", которое заключило контракт с производителем кормов, получило соответствующую разрешительную документацию, рекламировало товары (в том числе в сети Интернет), осуществило ввоз товаров на территорию Российской Федерации и их реализацию потребителям до даты подачи заявки на спорный товарный знак.

При указанных обстоятельствах Роспатент правомерно исходил из того, что до даты подачи заявки на спорный товарный знак общество "Органик Фуд" осуществило ввод в гражданский оборот кормов со спорным обозначением, в то время как сведения о таком использовании обозначения обществом "АКВА АРТЕ" или иными лицами отсутствуют.

Доводы общества "АКВА АРТЕ" о том, что документально подтвержден только один случай ввоза товара на территорию Российской Федерации и что число контрагентов, которым реализован товар, является недостаточным, не опровергают указанных обстоятельств и не свидетельствуют об ошибочности выводов Роспатента, сделанных исходя из совокупности представленных по делу доказательств.

Ссылки заявителя на то, что осуществление обществом "Органик Фуд" рекламы товаров на территории Российской Федерации не подтверждено документально, опровергаются материалам дела. Так, третьи лица представили в Роспатент с возражением копию статьи в журнале "Друг. Для любителей собак" за май 2015 года (т. 6, л.д. 95-98), а доводы заявителя об отсутствии сведений о тираже и о количестве, в котором распространён среди потребителей журнал, отклоняются судебной коллегией, поскольку заявитель не опроверг документально выпуск и распространение журнала.

Доводы заявителя о том, что не подтверждено в достаточной мере приобретение исключительного права на обозначение обществом "Органик Фуд" не свидетельствуют об ошибочности выводов решения, поскольку указанным лицом представлены переписка, трудовой договор от 01.08.2011, приказ от 01.02.2017 и нотариально заверенное заявление Зинченко О.С., в то время как заявитель не представил доказательств принадлежности ему либо другому лицу исключительного права на графическое произведение (логотип).

В обоснование законности выводов Роспатента третьи лица при рассмотрении настоящего заявления дополнительно представили заявление Демиена Сольера от 06.03.2020, в котором он подтверждает создание по заказу общества "Органик Фуд" дизайн-макетов упаковок для корма со спорным обозначением, а также передачу исключительного права на обозначение обществу "Органик Фуд" в 2014 году.

При этом судебная коллегия руководствуется положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходит из всей совокупности доказательств по делу и того обстоятельства, что общество "АКВА АРТЕ" не подтвердило ни приобретение им прав на графическое произведение (логотип), ни использование им обозначения до даты подачи заявки.

Проверив по доводам заявления выводы Роспатента о том, что спорное обозначение способно ввести потребители в заблуждение относительно производителя товара, судебная коллегия считает указанные выводы соответствующими подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, а доводы заявителя об обратном необоснованными в силу следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

В соответствии с пунктом 37 Правил N 482 в ходе экспертизы заявленного обозначения проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

При рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

При установлении способности обозначения ввести потребителя в заблуждение учитываются в том числе сведения о товарных знаках или иных средствах индивидуализации, предоставление правовой охраны которым признано недействительным на том основании, что действия правообладателя, связанные с их регистрацией и использованием, были признаны в установленном законодательством Российской Федерации порядке актом недобросовестной конкуренции или злоупотреблением правом на основании решения федерального антимонопольного органа и его территориальных органов или решения суда.

Рассмотрев возражение третьих лиц в указанной части Роспатент пришел к выводу о том, что общество "Органик Фуд" до даты подачи заявки на спорный товарный знак провело значительную деятельность по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров, маркированных спорным обозначением. При этом Роспатент исходил из того, что третьим лицом разработаны макеты упаковок и рецептура кормов, заключен контракт с производителем, получена соответствующая разрешительная документация на продукцию, ввезен и реализован потребителям товар, осуществлялась реклама товара.

При установленном вводе в гражданский оборот кормов под спорным обозначением до даты приоритета спорного знака обществом "Органик Фуд" и при отсутствии сведений его использования обществом "АКВА АРТЕ", Роспатент посчитал возможным для однородных товаров возникновение ассоциативной связи между спорным товарным знаком и обществом "Органик Фуд", а не обществом "АКВА АРТЕ".

При указанных обстоятельствах Роспатент правомерно пришел к выводу о том, что регистрация спорного обозначения, а также возможная последующая деятельность под этим обозначением в области производства кормов способны ввести потребителей в заблуждение относительно производителя товаров, что свидетельствует о несоответствии правовой охраны спорного товарного знака требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ в отношении указанных товаров.

Доводы общества "АКВА АРТЕ" о недоказанности возникновения ассоциативных связей ввиду известности общества "Органик Фуд" как производителя кормов под спорным обозначением не опровергают документально подтвержденного использования обозначения именно обществом "Органик Фуд", как и отсутствие доказательств его использования обществом "АКВА АРТЕ" или иными лицами.

Исходя из всей совокупности доказательств по делу, учитывая обстоятельства использования обозначения, высокую степень сходства товарного знака "" и обозначения "", оригинальность композиции обозначения, судебная коллегия не находит оснований для признания неправомерными выводов Роспатента о возможности введения потребителей в заблуждение относительно производителя товаров.

Судебная коллегия рассмотрела доводы третьих лиц о злоупотреблении правом заявителем при приобретением исключительного права на спорный товарный знак.

В своих письменных пояснениях третьи лица заявляют довод о том, что действия общества "АКВА АРТЕ", связанные с регистрацией спорного товарного знака содержат признаки злоупотребления правом по смыслу статьи 10 ГК РФ.

В обосновании указанного довода третьи лица ссылаются на осведомленность заявителя до регистрации спорного знака об использовании тождественного обозначения обществом "Органик Фуд".

По мнению третьих лиц, об указанном свидетельствует непредставление заявителем доказательств приобретения исключительного права на графическое произведение (логотип) до регистрации заявителем тождественного обозначения для однородных товаров для животных.

Кроме того, третьи лица ссылаются на оказание обществом "АКВА АРТЕ" до даты подачи заявки на спорный товарный знак экспедиторских услуг обществу "Органик Фуд" по перевозке кормов с наименованием "Delimeal".

Третьи лица также указывают на то, что из протокола заседания Палаты по патентным спорам от 18.03.2019 (т. 7, л.д. 5-6) следует, что при рассмотрении возражений в Роспатенте интересы общества "АКВА АРТЕ" представлял Чугункин В.Ю., который приходится бывшим супругом генеральному директору общества "Органик Фуд" Чугункиной М.И. Третьи лица ссылаются на представление интересов общества "АКВА АРТЕ" в переговорах с контрагентами общества "Органик Фуд" бывшим работником общества "Органик Фуд" Крохиной Е.С.

Указанные обстоятельства, по мнению третьих лиц, подтверждают, что заявителю на момент подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака было известно о введении обществом "Органик Фуд" в гражданский оборот товаров с использованием обозначения.

Рассмотрев доводы третьих лиц о наличии признаков злоупотребления правом в действиях заявителя, связанных с государственной регистрацией спорного товарного знака и его последующим использованием, суд признает их обоснованными ввиду следующего.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 170 постановления Пленума N 10, законом не установлено специального порядка признания действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом. Возможность заявления отдельного требования о признании таких действий злоупотреблением правом законом не предусмотрена.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 171 постановления Пленума N 10, при рассмотрении дела об оспаривании решения Роспатента о признании или об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, об оспаривании решения, вынесенного по результатам рассмотрения возражения на отказ в предоставлении правовой охраны товарному знаку, суд на основании положений статьи 10 ГК РФ, статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности вправе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать действия лица по регистрации товарного знака, в том числе подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией и принять решение о признании недействительным решения Роспатента и об обязании его аннулировать регистрацию товарного знака, оставить в силе решение Роспатента об аннулировании правовой охраны товарного знака или об отказе в предоставлении правовой охраны товарному знаку.

Признание действий лица по регистрации товарного знака, в том числе по подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией в случаях, предусмотренных настоящим пунктом, осуществляется исходя из поданного в Роспатент возражения.

Поскольку возможность заявления отдельного требования о признании действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом законом не предусмотрена, суд рассматривает требование третьих лиц о признании действий общества "АКВА АРТЕ", связанных с регистрацией товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 688718 злоупотреблением правом, в качестве довода, направленного на опровержение доводов заявления о признании недействительным решения Роспатента от 15.05.2019.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения указанных требований суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции для квалификации регистрации товарного знака как акта недобросовестной конкуренции оценке подлежит честность такой регистрации, которая не может быть установлена без учета цели регистрации товарного знака. В связи с этим при рассмотрении судом вопроса о добросовестности регистрации товарного знака исследованию могут подлежать как обстоятельства, связанные с самой регистрацией, так и последующее поведение правообладателя, из которого может быть установлена цель такой регистрации.

Руководствуясь положениями пункта 2 статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 и пункта 1 статьи 10 ГК РФ, суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения, поскольку суд оценивает все обстоятельства конкретного дела в их совокупности и взаимной связи.

Для проверки действий общества "АКВА АРТЕ" на наличие признаков злоупотребления правом необходимо в совокупности оценить соответствие его поведения критерию добросовестности как на момент подачи заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака, так и последующее (после регистрации) поведение, а также обстоятельства, связанные с использованием спорного товарного знака самим правообладателем или его лицензиатом.

Критерием квалификации действий лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, как злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции может служить предшествовавшее использование спорного обозначения.

Факт использования спорного обозначения до даты подачи заявки на его регистрацию как товарного знака подтвержден только со стороны "Органик Фуд", что установлено выше и подтверждается представленными заявителем доказательствами, в том числе контрактом от 15.08.2014 N DE978/03-2014, инвойсами на продукцию "Delimeal", международными товарно-транспортными накладными, грузовой таможенной декларацией, товарными накладными.

Как следует из представленных третьими лицами заявок на перевозку от 19.06.2015 N 5_2015 и от 18.02.2016 N 02_2016 и транспортных накладных от 22.06.2015 и от 25.02.2016 общество "АКВА АРТЕ" принимало от общества "Органик Фуд СПб" груз для перевозки согласно товарным накладным от 19.06.2015 и от 24.02.2016 соответственно.

В товарной накладной от 19.06.2015 N 4054 (т. 4, л.д. 135-136) и в счете-фактуре от 19.06.2015 N 4054 (т. 4, л.д. 137) присутствует товар "Полнорационный корм для собак" в ассортименте, с указанием кодов товара (в товарной накладной) и номера таможенной декларации 10225052/261114/00043 (в счете-фактуре). Номер таможенной декларации и коды товара (артикулы товара в таможенной декларации) позволяют установить, что обществу "АКВА АРТЕ" был передан корм, ввезенный по таможенной декларации от 26.11.2014 и маркированный обозначением DELIMILL (т. 4, л.д. 51-61).

С учетом приведенных выше обстоятельств суд полагает, что общество "АКВА АРТЕ" могло знать об использовании спорного обозначения обществом "Органик Фуд" до даты подачи заявки на регистрацию товарного знака.

Факт перевозки маркированных обозначением кормов до даты подачи заявки на спорный товарный знак общество "АКВА АРТЕ" не оспаривает. Заявитель указывает, что установления осведомлённости правообладателя об использовании другими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты подачи заявки самого по себе не достаточно для вывода о том, лицо приобретая исключительное право на товарный знак действовало недобросовестно. Общество "АКВА АРТЕ" считает, что его поведение после регистрации спорного товарного знака не дает оснований для признания таких действий злоупотреблением правам.

Так, возражая против выводов Роспатента о неиспользовании спорного знака общество "АКВА АРТЕ" указывает, что знак зарегистрирован 18.12.2018, а возражение третьих лиц подано 21.01.2019, через один месяц после приобретения исключительного права на товарный знак, в то время как в соответствии со статьей 1486 ГК РФ правообладателю дается три года для начала полноценного использования товарного знака. Заявитель указывает, что для начала производства кормов для животных необходимо разработать и зарегистрировать технические условия, а такие действия были предприняты им сразу после получения прав на товарный знак, в подтверждении чего представлен договор на разработку и передачу нормативно-технической документации от 28.12.2018 N 98, технические условия ТУ 10.92.10-001-09220921-2019 на корма влажные для непродуктивных животных (собак) консервированные "DELIMEAL" с отметкой о регистрации ФБУ "Омский ЦСМ" в каталожном листе продукции от 25.03.2019 N 078/013615.

При оценке договора от 28.12.2018 N 98 и технических условий ТУ 10.92.10-001-09220921-2019 на корма судебная коллегия исходит из того, что они относятся к периоду после регистрации товарного знака и не свидетельствует об использовании заявителем спорного обозначения, ввиду чего не могут подтверждать несоответствие выводов оспариваемого решения подпункту 1 пункта 3 и подпункту 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ. Указанные доказательства подлежат оценке при рассмотрении вопроса о наличии признаков злоупотребления правом.

Действительно, осведомленность общества "АКВА АРТЕ" об использовании обозначения обществом "Органик Фуд" сама по себе недостаточна для вывода о том, что, приобретая исключительное право на товарный знак, указанное общество действовало недобросовестно.

При рассмотрении судом вопроса о наличии в регистрации обозначения признаков злоупотреблением правом в качестве критерия недобросовестного поведения должно быть принято во внимание и последующее (после регистрации) поведение правообладателя в совокупности с другими обстоятельствами дела, подтверждающими, что цель регистрации и использования товарного знака противоречит основной функции товарного знака, состоящей в индивидуализации товаров правообладателя.

Судебная коллегия считает, что обстоятельства дела опровергают добросовестность действий заявителя по регистрации обозначения в качестве товарного знака, а последующая разработка технических условий на товар, не может быть обстоятельством, достаточным для признания регистрации обозначения добросовестной ввиду следующего.

Судебная коллегия учитывает отсутствие у заявителя доказательств создания графического произведения по его заказу (приобретения права на него) при наличии таковых у третьих лиц, отсутствие доказательств ведения деятельности по производству или реализации однородных товаров для животных как на момент подачи заявки, так и на момент регистрации спорного знака. Не следует из материалов дела и наличие возможности у общества "АКВА АРТЕ" на момент подачи возражения фактического (не мнимого) использования обозначения, то есть введения в гражданский оборот товара, маркированного товарным знаком.

Даже учитывая вероятность самостоятельного создания похожих обозначений в гражданском обороте разными лицами, судебная коллегия критически относится к такой возможности, поскольку в настоящем случае зарегистрировано то же самое оригинальное комбинированное обозначение с исключением из композиции незначительного элемента в виде синей полосы снизу.

В отношении действий общества "АКВА АРТЕ" по регистрации обозначения, которое использовало другое лицо, судебная коллегия считает, что в настоящем случае они не могут считаться добросовестными, поскольку имеет место копирование обозначения и регистрация его для однородных товаров для животных, в отношении которых обозначение в сопоставимый период времени уже использовало общество "Органик Фуд".

Последовательность указанных действий общества "АКВА АРТЕ" может свидетельствовать о том, что исключительное право на спорный товарный знак приобретено без первоначального намерения использовать обозначение в предпринимательской деятельности, исключительно для того, что бы воспользоваться репутацией третьих лиц и воспрепятствовать обществу "Органик Фуд" использовать обозначение, которое приобрело известность у контрагентов указанного общества (отсутствие иных добросовестных целей).

При таких обстоятельствах цель регистрации и использования товарного знака очевидно противоречит основной функции товарного знака, состоящей в индивидуализации товаров правообладателя.

При таких обстоятельствах договор от 28.12.2018 N 98 на разработку и передачу нормативно-технической документации оценивается судом критически. Суд полагает, что он заключен для создания видимости первоначального намерения использовать товарный знак и наличия у заявителя экономического интереса в таком использовании.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств, с учетом указанных разъяснений, принимая во внимание, что само общество "АКВА АРТЕ" знало или могло знать об использовании спорного обозначения третьими лицами до даты приоритета спорного товарного знака; общество "АКВА АРТЕ" спорный товарный знак в своей предпринимательской деятельности не использовало ни до подачи заявки на регистрацию товарного знака, ни после этой даты, в то время как последующее после регистрации товарного знака поведение правообладателя не свидетельствует о наличии у него первоначального намерения использовать обозначение в своей деятельности, а лишь о цели использовать репутацию третьих лиц и воспрепятствовать их хозяйственной деятельности; суд приходит к выводу о том, что действия общества "АКВА АРТЕ" по регистрации спорного товарного знака с учетом его последующих действий являются злоупотреблением правом, направлены на воспрепятствование использованию спорного обозначения третьими лицами.

При этом общество "АКВА АРТЕ" не опровергло доводов третьих лиц о наличии в его действиях признаков злоупотребления правом.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, оценив в соответствии с требованиями части 2 статьи 65, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы и возражения участвующих в деле лиц и представленные ими доказательства, суд приходит к выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям законодательства, существенных нарушений процедуры рассмотрения возражения не установлено, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Поскольку суд не установил несоответствия выводов оспариваемого решения Роспатента закону, а также нарушения оспариваемым решением гражданских прав и охраняемых законом интересов общества "АКВА АРТЕ", требование заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента незаконным удовлетворению не подлежит.

Учитывая результат рассмотрения заявления, расходы по уплате государственной пошлины за его подачу в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на общество "АКВА АРТЕ".

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "АКВА АРТЕ" отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационной порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судьи

И.В. Лапшина

Е.С. Четвертакова