Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2020 г. N А40-341835/2019-144-2530

Именем Российской Федерации

Полный текст решения изготовлен 17 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 июня 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фаткулиным Р.М.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД"

к ответчику: ФАС России

третье лицо: АО "Северная энергетическая компания"

о признании недействительным решения и предписания от 26.09.2019 N 223ФЗ-933/19

с участием:

от заявителя - Суромкин А.В. (паспорт, дов. от 15.05.2019 N РЖДС-88/Д, диплом)

от ответчика - Эминова В.Г. (паспорт, дов. от 15.05.2020 N ИА/40334/20, диплом)

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ: ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 26.09.2019 N 223ФЗ-933/19.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в представленном отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба АО "Северная энергетическая компания" от 19.09.2019 N 25/09 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 4728/ОАЭ-РЖДС/19 на право заключения договора на поставку оборудования теплотехнического, котельного (извещение N 31908158323).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 26.09.2019 по делу N 223ФЗ-933/19, которым Жалоба признана обоснованной, а в действиях ОАО "РЖД" установлено нарушение ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Кроме того ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с указанным решением и предписанием ФАС России, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемого заявителем решения и предписания антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, считает необходимым указать следующее.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из жалобы АО "Северная энергетическая компания" следует, что при проведении Аукциона ОАО "РЖД" нарушены права и законные интересы АО "Северная энергетическая компания", поскольку ОАО "РЖД" принято неправомерное решение об отказе АО "Северная энергетическая компания" в допуске к участию в Аукционе.

Таким образом, жалоба АО "Северная энергетическая компания" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Согласно приложению 1.1 к Документации (далее - Техническое задание) технические и функциональные характеристики оборудования приведены в пункте 2 Технического задания, в том числе в части технических требований к закупаемому оборудованию по позициям NN 9-15, 16-20, 39-40, 41-43 Технического задания, а именно: "Технические характеристики: КПД: - при нагрузке 100% - не менее 85%; Температура уходящих газов - в пределах 100-220°С".

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 13.09.2019 N 4728/ОАЭ-РЖДС/19/1 Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.7.4 Документации.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223ФЗ-933/19 представитель ОАО "РЖД" представил материалы и сообщил, что АО "Северная энергетическая компания" в техническом предложении представлены технические характеристики предлагаемого оборудования, а именно по позициям NN 9-15, 16-20, 39-40, 41-43 Технического задания указана температура уходящих газов 220°С при нагрузке 100% значение КПД-85%, при этом такое значение КПД недостижимо, что свидетельствует о предоставлении АО "Северная энергетическая компания" недостоверных сведений в отношении технических характеристик предлагаемого оборудования.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель АО "Северная энергетическая компания" представил материалы и сообщил, что технические характеристики указаны в техническом предложении заявки на участие в Аукционе в соответствии с требованиями Технического задания, а именно путем указания конкретных значений технических характеристик, при этом в соответствии с письмом производителя оборудования по предмету Аукциона ООО ПК "Прогресс-Энерго" от

18.09.2019 N 668 предлагаемое заявителем оборудование соответствует техническим характеристикам, указанным в техническом предложении заявки АО "Северная энергетическая компания".

Кроме того, представитель ОАО "РЖД" не представил доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии недостоверных сведений в составе заявки АО "Северная энергетическая компания".

Таким образом, изучив требования Документации, материалы, представленные представителями ОАО "РЖД" и АО "Северная энергетическая компания", ФАС России не представилось возможным прийти к выводу о правомерности принятого ОАО "РЖД" решения об отказе АО "Северная энергетическая компания" в допуске к участию в Аукционе на основании предоставления недостоверных сведений в составе заявки на участие в Аукционе.

В связи с чем, действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неправомерном отклонении заявки АО "Северная энергетическая компания", противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Следует так же отметить, что участникам закупки не представляется возможным указать достоверные значения требуемых ОАО "РЖД" в документации об Аукционе показателей, так как ОАО "РЖД" не установлено надлежащей инструкции по заполнению заявки, что привело к возникновению у участника закупки ошибок технического характера при заполнении и формировании своей заявки, что в свою очередь привело к признанию такой заявки не соответствующей установленным ОАО "РЖД" требованиям, что нарушает правило объективного характера описания объекта закупки. Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Так, участником закупки в техническом предложении указан минимальный порог КПД (нижнее граничное значение) 85%, соответствующий максимальной температуре уходящих газов (верхнему граничному значению) 170°С.

Кроме того, ОАО "РЖД" при рассмотрении заявки не учтено письмо производителя, гарантирующего изготовление котлов с данными техническими характеристиками, что свидетельствует о формальном отклонении заявки участника и разрешении вопроса о соответствии представляемых участниками закупки документов в указанной части исключительно на субъективном усмотрении организатора закупки, на недопустимость которого указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682.

Так, согласно пункту 7.18 документации о закупке Заказчик вправе допустить участника к участию в аукционе в случае, если участник или его аукционная заявка не соответствуют требованиям аукционной документации, но выявленные недостатки носят формальный характер и не влияют на содержание и условия заявки на участие в аукционе, а также на условия исполнения договора и не влекут рисков неисполнения обязательств, принятых таким участником в соответствии с его аукционной заявкой.

Вместе с тем, несмотря на предоставление в составе заявки АО "Северная энергетическая компания" конкретных показателей, входящих в значения, указанные в документации о закупке, ОАО "РЖД" принято решение об отклонении заявки АО "Северная энергетическая компания".

Таким образом, действия ОАО "РЖД" противоречат принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку разрешение вопроса о соответствии/несоответствии заявки носит субъективный характер и зависит исключительно от волеизъявления ОАО "РЖД".

Так, при указанных обстоятельствах участникам закупки не представляется возможным представить надлежащие характеристики товара и, как следствие, оценить шансы на признание заявки победителем по результатам проведения торгов.

В связи с чем, суд полагает, что решение и предписание ФАС России от 26.09.2019 N 223ФЗ-933/19 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Более того согласно письму ОАО "РЖД" от 25.11.2019 ОАО "РЖД" исполнено Предписание по делу N 223ФЗ-933/19.

Кроме того, согласно сведениям, размещенным в единой информационной системе в сфере закупок, ОАО "РЖД" 20.12.2019 по результатам проведения Аукциона заключён договор.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 26.09.2019 N 223ФЗ-933/19 отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Г.Н. Папелишвили