Решение Федеральной антимонопольной службы от 14 июля 2020 г. N 223ФЗ-547/20 "По результатам рассмотрения жалобы ИП Марченко А.А. на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - начальника отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц Управления контроля размещения государственного заказа Бондаренко Д.В.,

членов комиссии:

советника Управления контроля размещения государственного заказа Кореповой В.В.,

ведущего консультанта отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Лещевой Н.Г.,

консультанта отдела методологии и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Абдылдаева А.Б. (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

АО "Мосинжпроект": Юровой Е.В. (доверенность от 16.03.2020 N УКС/20-60-78), Степкина А.А. (доверенность от 16.03.2020 N УКС/20-60-74),

представители ИП Марчкенко А.А. на заседание Комиссии ФАС России не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев посредством системы видеоконференц-связи жалобу ИП Марченко А.А. от 09.07.2020 б/д б/н, направленную письмом Московского УФАС России от 07.07.2020 N ПО/38042/20, на действия (бездействие) заказчика АО "Мосинжпроект" при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение комплекса работ по устройству буронабивных свай по объекту: "Строительство улично-дорожной сети с искусственными сооружениями и переустройством инженерных коммуникаций на участке от ул. Маршала Шестопалова до Павелецкого направления Московской железной дороги". Путепровод N 4 через пойму реки Городни (извещение N 32009245283), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В ФАС России поступила жалоба ИП Марченко А.А. (далее - Заявитель) от 09.07.2020 б/д б/н, направленная письмом Московского УФАС России от 07.07.2020 N ПО/38042/20, на действия (бездействие) заказчика АО "Мосинжпроект" при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение комплекса работ по устройству буронабивных свай по объекту: "Строительство улично-дорожной сети с искусственными сооружениями и переустройством инженерных коммуникаций на участке от ул. Маршала Шестопалова до Павелецкого направления Московской железной дороги". Путепровод N 4 через пойму реки Городни (извещение N 32009245283) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Мосинжпроект" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 17.06.2020;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 213 096 655, 55 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 06.07.2020;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 08.07.2020;

5. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 13.07.2020;

6. Дата подведения итогов Конкурса - 15.07.2020;

На участие в Конкурсе подана 1 заявка, которая признана соответствующей требованиям Документации.

В ходе заседания 14.07.2020 Комиссией ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы объявлен перерыв до 15.07.2020.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлена формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику, в ходе исполнения договора.

Представители Заказчика с доводом Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 5 частей 9, 10 статьи 4 установлено, что в Извещении и Документации должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Также, согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 8 Извещения начальная (максимальная) цена договора составляет 213 096 655 (двести тринадцать миллионов девяносто шесть тысяч шестьсот пятьдесят пять) рублей 55 копеек, в том числе НДС 20%.

При этом пунктами 3.1 и 3.2 проекта договора Документации установлено: "Максимальное значение цены Договора определяется по итогам конкурентной процедуры закупки с учетом применения договорного понижающего коэффициента (Кд) и составляет {указание Максимальной цены Договора цифрами} ({указание Максимальной цены Договора прописью}), в том числе НДС (20%) {указание суммы НДС цифрами} ({указание суммы НДС прописью}).

Цена Договора (Цд) формируется в соответствии с установленной формулой:

Цд = (С + (Цмд - А) / 2) * Кд

где: С - сметная стоимость работ по Договору (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения Договора по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации;

Цмд - Максимальное значение цены Договора;

А - переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости работ по Договору (С), в случае если сметная стоимость работ по Договору, указанная в проектной документации, меньше или равна сметной стоимости работ по Договору, установленной по результатам проведения экспертизы проектной документации, и равным цене Договора (Цмд), в случае если сметная стоимость работ по Договору, указанная в такой документации, больше сметной стоимости работ по Договору, установленной по результатам проведения проверки экспертизы проектной документации.

Кд - договорный понижающий коэффициент, размер которого определен по итогам конкурентной процедуры закупки в следующем порядке:

Кд = К1 - (1 - К2)

Где:

Кд - договорный понижающий коэффициент;

К1 - коэффициент 0,9702

К2 - коэффициент тендерного снижения начальной (максимальной) цены договора, определенный по итогам конкурентной процедуры закупки и рассчитываемый по формуле:

К2 = Сп/Сз

где:

- цена договора, указанная в предложении Подрядчика;

- начальная (максимальная) цена закупки.

Сумма, подлежащая уплате Генподрядчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой Договора, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации Генподрядчиком.

Сметная стоимость Работ по Договору, с учетом распределения объемов работ (услуг) в пределах срока исполнения Договора по годам в соответствии с подготовленной проектной документацией не должна превышать максимальную цену Договора, указанную в п. 3.1 Договора".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика, представил сведения и пояснил, что значения показателей А и С из указанной формулы будут известны по результатам проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации.

При этом на момент подачи заявки участниками, а также на момент заключения договора сведения о величинах показателей переменной А и показателей С будут неизвестны.

Таким образом, учитывая отсутствие в Документации всех сведений о значении показателей, применяемых при расчете цены договора, участникам закупки не представляется возможным надлежащим образом определить порядок определения цены договора, что вводит участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе.

Кроме того, изложенное подтверждается отсутствием проектно-сметной документации в составе документов по закупке, размещенных в ЕИС, что также подтверждено представителем Заказчика на заседании Комиссии ФАС России.

Вместе с тем, в соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Вместе с тем, согласно пункту 11 части 12 статьи 48 ГрК РФ, в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включается, в том числе, смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, финансируемые с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов.

Кроме того, согласно пункту 12 информационной карты Документации установлены квалификационное требования к участникам закупки, в том числе, требование о наличии у участников Конкурса членства в СРО в области строительно-монтажных работ с правом выполнения строительно-монтажных работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства (кроме особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, объектов использования атомной энергии) с уровнем ответственности ОДО (обеспечения договорных обязательств), соответствующим стоимости выполнения работ, предложенной Участником закупки в соответствии с п. 2 ст. 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, учитывая, что предметом Конкурса является выполнение комплекса работ по устройству буронабивных свай по объекту: "Строительство улично-дорожной сети с искусственными сооружениями и переустройством инженерных коммуникаций на участке от ул. Маршала Шестопалова до Павелецкого направления Московской железной дороги". Путепровод N 4 через пойму реки Городни, а также учитывая, что Заказчиком в Документации установлено квалификационное требование о наличии у участников членства СРО, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком неправомерно не размещена проектно-сметная документация в составе Документации.

При этом, отсутствие проектной документации в составе Документации на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства означает, что Заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что также лишает участника закупки возможности надлежащим образом сформировать свое предложение.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика ненадлежащим образом установившего формулу цены, устанавливающую правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику, в ходе исполнения договора, а также не разместившего проектно-сметную документацию, нарушают пункты 3, 5 части 9 статьи 4, пункты 1, 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ИП Марченко А.А. (ИНН: 164505718440) от 09.07.2020 б/д б/н, направленную письмом Московского УФАС России от 07.07.2020 N ПО/38042/20, на действия (бездействие) заказчика АО "Мосинжпроект" (ИНН: 7701885820; ОГРН: 1107746614436) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение комплекса работ по устройству буронабивных свай по объекту: "Строительство улично-дорожной сети с искусственными сооружениями и переустройством инженерных коммуникаций на участке от ул. Маршала Шестопалова до Павелецкого направления Московской железной дороги". Путепровод N 4 через пойму реки Городни (извещение N 32009245283) обоснованной.

2. Признать АО "Мосинжпроект" нарушившим пункты 3, 5 части 9 статьи 4, пункты 1, 5 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать АО "Мосинжпроект", АО "ЕЭТП" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым Комиссией ФАС России решением от 15.07.2020 N 223ФЗ-547/20.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 15.07.2020 N 223ФЗ-547/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ведущий Комиссии ФАС России

Д.В. Бондаренко

Члены Комиссии ФАС России

В.В. Корепова

Н.Г. Лещева

А.Б. Абдылдаев