Решение Арбитражного суда г. Москвы от 7 августа 2020 г. N А40-69443/2020-79-498

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть объявлена 14 июля 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 07 августа 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жанабергеновой В.Б.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной Антимонопольной Службе (ИНН 7703516539)

третье лицо: ООО "Краснодартрансстрой" (ИНН 2312254798)

о признании недействительными решения и предписания от 06.04.2020 N 223ФЗ-235/20,

при участии: От заявителя Глаголева Е.А. (дов. 400/ДКРС от 22.04.2019 г.) Диброва М.А.(дип., дов. 15.05.2019 г.)

от третьего лица - Босая А.А.(дов 09.01.2020 г.)

от заинтересованного лица: Бомбырь Д.С. (дов. АД/89652/19 от 15.10.2019 г. (.диплом)

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее также антимонопольный орган) об оспаривании решения от 06.04.2020 N 223ФЗ-235/20, предписания от 06.04.2020 N 223ФЗ-235/20.

В судебном заседании 07 июля 2020 года в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 14 июля 2020 года.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

ФАС России по заявлению возражает по мотивам, изложенным в письменных пояснениях, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания.

Третье лицо представило письменную позицию по делу, по заявлению возражало.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Краснодартрансстрой" от 27.03.2020 N 19 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1012/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция земляного полотна на 1222 км участка Успенская - Ростов Главный Северо-Кавказской железной дороги" (извещение N 31908726342) (далее - Конкурс, Жалоба).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 26.12.2019;

2. начальная (максимальная) цена договора - 214 863 816 рубля;

3. дата окончания подачи заявок - 17.02.2020;

4. дата рассмотрения заявок - 03.03.2020;

5. дата подведения итогов - 04.03.2020;

6. На участие в Конкурсе подано 3 заявки, из них 2 заявки признаны соответствующими требованиям Документации.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 06.04.2020 по делу N 223ФЗ-235/20 (далее - Решение), которым Жалоба признана обоснованной.

ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО "Краснодартрансстрой" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчиком в документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии опыта по выполнению работ по предмету Конкурса.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 16.03.2020 N 1012/ОКЭ-ДКРС/19/2 Заявителю (участник N 3) отказано в допуске к участию в Конкурсе на основании пункта 3.6.6.2 Документации в связи с не подтверждением соответствия квалификационному требованию, установленному в пункте 1.9.2 Документации.

В соответствии с пунктом 1.9.2 Документации установлены квалификационные требованиям участникам Конкурса: наличие опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац "Рено"), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати) процентов начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 к конкурсной документации.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

И - акты о выполнении работ;и

- договоры на выполнение работ

(представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, вышеуказанные требования Документации о наличии опыта выполнения работ неправомерно ограничивают участников Конкурса, не обладающих опытом по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац "Рено").

Кроме того, согласно разделу 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе, квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке (пункт 3).

Соответственно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования Документации, а также отклонившего заявку Заявителя на основании несоответствия такому требованию, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание ФАС России приняты в соответствии с действующим законодательством и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ОАО "РЖД" об оспаривании решения и предписания ФАС России от 06.04.2020 N 223ФЗ-235/20 - отказать полностью.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко