Решение Суда по интеллектуальным правам от 1 декабря 2020 г. по делу N СИП-449/2020 Суд отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку компания не представила сведений о создании обществом препятствий заявителю в осуществлении им своей предпринимательской деятельности при использовании товарного знака, а также отсутствуют доказательства недобросовестности приобретения и последующего использования обществом товарного знака в отношении реализуемых товаров

Решение Суда по интеллектуальным правам от 1 декабря 2020 г. по делу N СИП-449/2020

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 1 декабря 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Погадаева Н.Н.,

судей Булгакова Д.А., Мындря Д.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лазаревой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление иностранного лица - Berlin-Chemie AG (12489, Berlin, Glienicker Weg 125, Germany) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ул. Садово-Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) от 27.02.2020 N АК/14689/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Квадрат-С" (2-й Иртышский пр-д, д. 4Б, стр. 5, Москва, 107143, ОГРН 1107746643696).

В судебном заседании приняли участие представители:

от иностранного лица - Berlin-Chemie AG - Валентик Е.Б., Юшкевич Т.А. (по совместной доверенности от 27.11.2019);

от Федеральной антимонопольной службы - Залевская А.А. (по доверенности от 20.11.2020);

от общества с ограниченной ответственностью "Квадрат-С" - Колесов Е.В. (по доверенности от 14.05.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

иностранное лицо - Berlin-Chemie AG (далее - компания, заявитель) обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 27.02.2020 N АК/14689/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Квадрат-С" (далее - общество, третье лицо).

Заявитель не согласен с выводом антимонопольного органа относительно отсутствия в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции, так как считает, что используемое обществом для выпуска биологически активной добавки (БАД) название "Ферментозим", приводит к нарушению антимонопольного законодательства, поскольку компании принадлежат исключительные права на товарные знаки, включающие словесный элемент "Мезим" на латинице и кириллице, которыми маркируется одноименное лекарственное средство. В связи с этим выводы ФАС России о том, что указанные товары не соприкасаются на одном товарном рынке, считает несоответствующими действительности, поскольку, по его утверждению, данные товары могут быть реализованы через аптечную сеть, в том числе с использованием сети "Интернет", и не могут быть отличимыми для потребителя, что свидетельствует о конкурентных отношениях между хозяйствующими субъектами. Таким образом, компания считает, что в действиях общества имеются признаки недобросовестной конкуренции по регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 726458.

Помимо этого компания считает, что антимонопольный орган нарушил требования к процедуре принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В своем отзыве ФАС России считает, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, а доводы компании несостоятельны.

Антимонопольный орган отмечает, что оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ), тогда как БАДы, Федеральным законом от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон от 02.01.2000 N 29-ФЗ) и Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 17.04.2003 N 50 "О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.3.2.1290-03" (далее - постановление от 17.04.2003 N 50), в связи с этим считает, что лекарственные препараты не являются и не могут быть взаимозаменяемыми товарами с БАДами, а также, что у них разный рынок реализации. Таким образом, по мнению ФАС России, хозяйствующие субъекты, реализующие лекарственные препараты и БАДы, не могут конкурировать между собой.

Антимонопольный орган также отмечает, что вступившим в законную силу решением суда Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 по делу N А40-303459/18 было установлено, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 726458, не является сходным с ранее зарегистрированными товарными знаками, принадлежащими компании, при этом он не был признан в установленном законом порядке недействительным, в связи с этим считает, что в действиях общества отсутствуют признаки нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), так как его действия по приобретению данных исключительных прав не могут быть направлены на приобретение преимуществ перед заявителем в силу отсутствия конкурентных отношений.

Антимонопольный орган указывает, что имеет значение последующее (после регистрации) поведение правообладателя товарного знака (недобросовестное использование), тогда как доказательств о том, что такие действия общества были направлены на устранение компании с соответствующего товарного рынка, заявителем не представлено, что и послужило основанием для вывода об отсутствии в действиях общества нарушений пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган считает несостоятельным довод компании о том, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства было принято вне рамок установленной процедуры для принятия такого решения, которая предусматривает принятие решения коллегиальным составом в открытом заседании в присутствии представителей лиц, участвующих в административном деле, так как заявителем неверно истолкована статья 39, часть 1 статьи 45.1 и пункт 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции.

Общество в своем отзыве поддерживает правовую позицию антимонопольного органа, и просит оставить заявление компании без удовлетворения, так как считает его доводы несостоятельными.

Общество дополнительно отмечает, что ссылки заявителя на социологическое исследование ВЦИОМ не обоснованно, поскольку его выводы опровергаются заключением Социологического центра РАН от 14.05.2019 N 135-2019, получившего правовую оценку по делу N А40-303459/2018, где судами также было установлено, что используемая обществом упаковка БАДа не является сходной с упаковкой препарата компании, ввиду чего действия общества по ее использованию и регистрации в качестве товарного знака не могут являться актом недобросовестной конкуренции, так как ей не представлено доказательств, подтверждающих наличие в действиях общества всех необходимых признаков недобросовестной конкуренции.

Вместе с этим, обращает внимание на то обстоятельство, что решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2019 по делу N А40-118025/2019 было отменено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2019, в связи с этим оно не может иметь преюдициального значения для настоящего дела.

В судебном заседании представители компании поддержали доводы, изложенные в заявлении, просили признать недействительным решение ФАС России от 27.02.2020 N АК/14689/20.

Представители ФАС России и общества выступили по доводам, изложенным в отзывах, просили отказать в удовлетворении заявленных требований.

Судом по интеллектуальным правам установлено, что общество является правообладателем товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 726458, который был зарегистрирован 06.09.2019 по заявке от 07.05.2019 N 2019721595 в отношении товаров 05-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), указанных в свидетельстве.

Компанией 30.01.2020 в антимонопольный орган было подано заявление, в котором оно просило признать действия общества по регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 726458 недобросовестной конкуренцией, полагая, что в действиях общества содержатся признаки недобросовестной конкуренции, запрет на которую установлен статьями 14.4. и 14.6. Закона о защите конкуренции, выражающиеся в приобретении и использовании указанного товарного знака, а также в введении в гражданский оборот БАДа "Ферментозим форте", зарегистрированной в Едином реестре свидетельств о государственной регистрации продукции Таможенного союза 19.06.2018 за номером RU.77.99.88.003.E.002537.06.78, в упаковке, имитирующей по композиционному и цветовому решению упаковку лекарственного препарата "Мезим форте", зарегистрированного в реестре лекарственных средств Российской Федерации за номером 014681/01.

Компания указывала, что она является правообладателем серии товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 248463, 260263, 152521, 576690, 189455, 84573, объединенных словесным элементом "Мезим", зарегистрированных в отношении товаров 05-го класса МКТУ.

В подтверждение факта сходства между серией товарных знаков компании и упаковки, используемой обществом, заявителем были представлены два социологических отчета, составленные по итогам опроса потребителей на предмет восприятия ими упаковок препаратов "Мезим" и "Ферментозим".

По результатам социологического опроса, выполненного ВЦИОМ, установлено, что 91% опрошенных (9 из 10 человек) отметили сходство упаковок "Мезим" и "Ферментозим", в том числе сходство цветовой гаммы, расположения элементов на упаковках, названия. Каждый второй респондент (53%) посчитал, что препараты выпускаются одним производителем или связанными между собой производителями. В подтверждение широкой известности и различительной способности препарата "Мезим", результаты опроса показали, что препарат знаком абсолютному большинству опрошенных (99%), при этом 69% знакомо с этим препаратом длительный срок (от 5 до 20 лет), в то время как "Ферментозим" не был знаком 87% потребителей.

Аналогичные выводы содержались в Аналитическом отчете, выполненном кафедрой Методологии социологических исследований Социологического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

Большинство респондентов (81.7%) указали, что упаковка "Ферментозим форте" ассоциируется с упаковкой "Мезим форте". При этом почти половина (46,9%) от всего числа опрошенных и почти две трети от тех, кто не затруднился с ответом (60,5%) полагают, что оба препарата выпускаются одной компанией или связанными между собой компаниями. Кроме того, было также установлено, что упаковка препарата "Мезим" обладает очень высоким уровнем известности среди потребителей (97,4% опрошенных), в том числе ретроспективной, в отличие от препарата "Ферментозим" (всего 21%).

В свою очередь, проанализировав заявление компании, антимонопольный орган, установил, что товар - "Мезим" является лекарственным средством в контексте антимонопольного законодательства, поскольку такие товары вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, оборот которых на территории Российской Федерации регулируется Законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ, тогда как БАДы представляют собой биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов, оборот которых регулируется Законом от 02.01.2000 N 29-ФЗ и постановлением от 17.04.2003 N 50.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что рынок реализации лекарственных препаратов и рынок реализации БАДов составляют различные товарные рынки, а следовательно, хозяйствующие субъекты, реализующие лекарственные препараты и БАДы, не могут конкурировать между собой на разных рынках товаров, так как лекарственные препараты не могут быть взаимозаменяемыми с БАДами.

Антимонопольный орган также учитывал, что принадлежащий обществу товарный знак по свидетельствам Российской Федерации N 726458 не был признан в установленном законом порядке недействительным, на основании чего пришел к выводу о том, что действия общества по приобретению исключительных прав не могут быть направлены на приобретение преимуществ перед компанией в силу отсутствия между ними конкурентных отношений, в связи с этим не нашел оснований для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, запрет на который установлен статьей 14.4 Закона о защите конкуренции,

Кроме этого, антимонопольный орган, сославшись на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 по делу N А40-303459/18, констатировал, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 726458 не является сходным с ранее зарегистрированными товарными знаками, принадлежащими компании, в связи этим не нашел в действиях общества признаков нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Относительно представленных компанией в антимонопольный орган двух отчётов, ФАС России указал, что в данных исследованиях средства компании и общества именовались как "препарат", не уточняя, что "Ферментозим" является БАДом, в связи с этим не принял результаты указанных исследований во внимание.

Таким образом, руководствуясь пунктом 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, отказал компании в возбуждении дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

Принятие ФАС России указанного решения послужило основанием для обращения компании в Суд по интеллектуальным правам с рассматриваемым заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под ненормативным актом, который в соответствии со статьей 13 ГК РФ и статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть оспорен и признан судом недействительным, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (ФАС России), которым было отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в результате чего может затрагивать права и законные интересы заявителя.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 1 и 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

Частью 1 статьи 23 и частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания, привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации.

Следовательно, рассмотрение жалобы о нарушении антимонопольного законодательства и принятие решения по результатам его рассмотрения входят в компетенцию ФАС России.

Таким образом, оспариваемое решение принято ФАС России в пределах своей компетенции.

Согласно пункту 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), основанием для признания судом ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя, а отсутствие данных условий в совокупности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Из изложенного следует, что основанием для удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным является обязательное одновременное наличие в совокупности двух условий:

1) нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя;

2) несоответствие ненормативного правового акта закону или иному правовому акту.

При этом в случае, если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, то оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

Из пункта 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции следует, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Таким образом, форма недобросовестной конкуренции, запрет на которую установлен статьей 14.4 Закона о защите конкуренции, характеризуется совокупностью двух обстоятельств, а именно - приобретением исключительного права на средство индивидуализации с целью последующего недобросовестного использования, а также само последующее недобросовестное использование, которое должно быть выражено в определенных действиях.

Отсутствие хотя бы одного из данных условий исключает возможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции, определенной в данной статье.

Согласно пункту 2 статье 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (услуги) отождествляет его с другим товаром (услугой) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров (оказание услуг) одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара (лица, оказывающего услуги).

Таким образом, для привлечения субъекта предпринимательской деятельности к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо доказать, что хозяйствующий субъект (конкурент) ввел в гражданский оборот товар, внешний вид которого для рядового покупателя сходен с товаром конкурента после того, как товар конкурента уже был на рынке и стал известен покупателям, что привело к недобросовестному перераспределению спроса.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По правилу части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В то же время лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Изучив материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, и оценив все доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (пункт 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что наличие конкурентных отношений, которые являются объектом правонарушения, выражающегося в недобросовестной конкуренции, служит необходимым элементом состава правонарушения.

При этом лишь совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава, действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

В рассматриваемом случае, необходимым квалифицирующим признаком недобросовестной конкуренции является наличие между хозяйствующими субъектами конкурентных отношений, осуществление ими деятельности на одном товарном рынке, способной вызвать смешение с деятельностью иного хозяйствующего субъекта-конкурента, а также незаконное использование обозначения, тождественного средству индивидуализации субъекта-конкурента.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающего статью 14.4 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен был установить недобросовестность действий общества, как при приобретении, так и при использовании исключительного права товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 726458.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающего пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен был установить недобросовестность действий общества по введению в оборот товара, внешний вид которого для рядового покупателя сходен с товаром конкурента после того, как товар конкурента уже был на рынке и стал известен покупателям.

Между тем, Суд по интеллектуальным правам считает, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для квалификации действий общества по статье 14.4 и 14.6 Закона о защите конкуренции,

Как указывалось ранее, в заявлении, поданном в антимонопольный орган, компания указывала, что ей принадлежит лекарственный препарат "Мезим форте", зарегистрированный в реестре лекарственных средств Российской Федерации за номером 014681/01.

Тогда как обществу принадлежит БАД "Ферментозим форте", зарегистрированной в Едином реестре свидетельств о государственной регистрации продукции Таможенного союза 19.06.2018 за номером RU.77.99.88.003.E.002537.06.78.

В заявлении компания указывает, что как БАДы, так и лекарственные препараты реализуются через аптечную сеть, в том числе в сети Интернет, что может привести к возникновению у потребителя ложного представления о товаре.

Между тем Суд по интеллектуальным правам обращает внимание заявителя на то, что Законом о защите конкуренции, под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (статья 4).

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ, лекарственные препараты - это лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

В силу части 1 статьи 9 Закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ государственный контроль (надзор) в сфере обращения лекарственных средств включает в себя: лицензионный контроль в сфере производства лекарственных средств и в сфере фармацевтической деятельности; федеральный государственный надзор в сфере обращения лекарственных средств; выборочный контроль качества лекарственных средств.

Как следует из части 1 статьи 13 Закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ, который подразумевает государственный контроль за выпуском данных товаров производителями, обладающим соответствующей разрешительной документацией, оборудованием и персоналом.

Под аптечной организацией понимается, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, в том числе дистанционным способом, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего закона (пункт 35 статьи 4 Закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ).

Как указано в пункте 7 статьи 55 Закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ, аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, наряду с лекарственными препаратами имеют право приобретать и продавать, в том числе дистанционным способом, медицинские изделия, дезинфицирующие средства, предметы и средства личной гигиены, посуду для медицинских целей, предметы и средства, предназначенные для ухода за больными, новорожденными и детьми, не достигшими возраста трех лет, очковую оптику и средства ухода за ней, минеральные воды, продукты лечебного, детского и диетического питания, биологически активные добавки, парфюмерные и косметические средства, медицинские и санитарно-просветительные печатные издания, предназначенные для пропаганды здорового образа жизни.

При этом приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 23.08.2010 N 706н, установлены Правила хранения лекарственных средств, которыми не предусмотрено их совместное товарное соседство с БАДами.

Согласно Закону от 02.01.2000 N 29-ФЗ, БАДы относятся к продуктам питания человека и представляют собой природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов (статья 1), при этом не является лекарством (пункт 4.4 постановления от 17.04.2003 N 50).

При названных обстоятельствах следует, что лекарственные препараты не являются и не могут быть взаимозаменяемыми товарами с БАДами ввиду того, что они не являются сравнимыми по их функциональному назначению, применению, качественным характеристикам, цене и другим параметрам.

Кроме того, согласно указанным нормам, лекарственные средства размещают в соответствии с определенными требованиями, что соответственно исключает хранение (выкладку) лекарственных препаратов на одних и тех же витринах (полках) с БАДами, так как они не относятся ни к одной фармакологической группе, и не являются лекарственными средствами.

Следовательно, довод компании о том, что данные товары не могут быть отличимыми для потребителя, признается несостоятельным, так как Суд по интеллектуальным правам соглашается с позицией антимонопольного органа в том, что потребитель, приобретая лекарственный препарат и БАДы, в том числе в сети Интернет, как правило ищет конкретный товар с определенным названием, либо выбирает товар, предварительно ознакомившись с инструкцией по применению, которая подробно содержит информацию о товаре, а также сведения о том, является ли указанный товар лекарственным средством или биологически активной добавкой, что сводит к минимуму возможность смешения таких товаров в глазах потребителя.

При таких обстоятельствах Суд по интеллектуальным правам соглашается с антимонопольным органом в том, что лекарственные препараты не могут сосуществовать с БАДами на одном товарном рынке, так как они не являются и не могут быть взаимозаменяемыми товарами с БАДами, а следовательно, хозяйствующие субъекты, реализующие лекарственные препараты и БАДы, не могут конкурировать между собой.

Следует отметить, что вступившим в законную силу решением суда Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 по делу N А40-303459/18 судами было установлено, что упаковки производимого обществом препарата не являются сходными с упаковками препарата компании ввиду несходства доминирующих словесных элементов "Ферментозим/Мезим" по звуковому, графическому, смысловому признакам, тем самым констатировали, что данное обстоятельство исключает возможность смешения обозначений потребителем, а равно возможность возникновения у потребителя впечатления принадлежности спорных товаров одному производителю.

Определением Верховного Суда Российской Федерации 16.11.2020 компании было отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам считает, что антимонопольный орган, обоснованно констатировал, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 726458 не является сходным с ранее зарегистрированными товарными знаками, принадлежащими компании, сославшись на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 по делу N А40-303459/18.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах ссылки компании на экспертный совет ФАС России, а также на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2019 по делу N А40-118025/2019, не могут быть признаны состоятельными, поскольку решения экспертных советов имеют рекомендательный характер (пункт 2.30 Регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного 09.04.2007 за N 105), тогда как указанное решение было отменено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2019, в связи с чем оно не может иметь преюдициального значения для настоящего дела.

Ссылки компании на представленные в антимонопольный орган социологические опросы (том 2, л.д. 73-122), также не могут быть приняты во внимание, поскольку в данных исследованиях средства компании и общества именовались как "препарат", не уточняя, что "Ферментозим" является БАДом, относящимся к продуктам питания человека, и не является лекарственным препаратом.

Данное обстоятельство имеет важное значение, так как безрецептурный препарат (биологически активная добавка к пище), отличается по своим свойствам от лекарственного средства, которое обычно размещается на иных полках (витринах), а следовательно, при принятии потребителем решения о покупке того или иного средства, он учитывает к какой группе это товар относиться.

В связи с этим выводы, изложенные в социологических исследованиях относительно мнения респондентов о препаратах "Ферментозим" и "Мезим" не могут учитываться для квалификации действий общества как нарушающего пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, поскольку вступившим в законную силу решением суда Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 по делу N А40-303459/18 судами было установлено, что упаковки производимого обществом препарата не являются сходными с упаковками препарата компании, согласно положениям указанных норм права, общество и компания не являются конкурентами, при этом лекарственные препараты не могут рассматриваться взаимозаменяемым товаром с БАДами в смысле Закона о защите конкуренции.

Как ранее отмечалось, для квалификации действий хозяйствующего субъекта нарушающими статью 14.4 Закона а защите конкуренции", должна быть установлена совокупность действий хозяйствующего субъекта, а именно - приобретением исключительного права на средство индивидуализации с целью последующего недобросовестного использования, а также само последующее недобросовестное использование, которое должно быть выражено в определенных действиях.

Следует отметить, что принадлежащий обществу товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 726458 не был признан в установленном законом порядке недействительным.

При этом из материалов дела не следует, что компанией были представлены доказательства, подтверждающие, что на момент подачи заявки обществу было известно об использовании иным хозяйствующим субъектом (конкурентом) сходного с его товарным знаком обозначения, а также намерение у общества посредством приобретения исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 726458 причинить вред компании и вытеснить ее с товарного рынка лекарственных средств, цели на устранение компании с соответствующего товарного рынка, или иным образом причинить вред заявителю.

Следовательно, не усматривается недобросовестность общества при приобретении и использовании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 726458.

В связи с этим Суд по интеллектуальным правам считает, что антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что в действиях общества отсутствует совокупность квалифицирующих признаков для признания его действий по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 726458 актом недобросовестной конкуренции.

Таким образом, довод компания о том, что в действиях общества по регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 726458, имеются признаки недобросовестной конкуренции, признается несостоятельным, поскольку хозяйствующие субъекты, реализующие лекарственные препараты и БАДы, не могут конкурировать между собой.

Суд по интеллектуальным правам повторно отмечает, что наличие конкурентных отношений, которые являются объектом правонарушения, выражающегося в недобросовестной конкуренции, служит необходимым элементом состава правонарушения.

Необходимым квалифицирующим признаком недобросовестной конкуренции является наличие между хозяйствующими субъектами конкурентных отношений, осуществление ими деятельности на одном товарном рынке, способной вызвать смешение с деятельностью иного хозяйствующего субъекта-конкурента, а также незаконное использование обозначения, тождественного средству индивидуализации субъекта-конкурента.

Тогда как указано выше, общество и компания не являются конкурентами, лекарственные препараты не могут сосуществовать с БАДами на одном товарном рынке, так как они не являются и не могут быть взаимозаменяемыми товарами с БАДами, а вступившим в законную силу решением суда Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 по делу N А40-303459/18 судами было установлено, что упаковки производимого обществом препарата не являются сходными с упаковками препарата компании.

В связи с этим ссылки компании на использование обществом в рекламной компании слогана "ФЕРМЕНТОЗИМ-ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ МЕЗИМ" и иные заявки общества, поданные на регистрацию обозначений в качестве товарных знаков, Судом по интеллектуальным правам во внимание не принимаются, так как в рассматриваемом случае они не имеют правового значения.

Относительно возбужденного антимонопольным органом в отношении общества антимонопольного дела N 08/01/14.8-20/2019 по факту нарушения им статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, Суд по интеллектуальным правам отмечает, что решением антимонопольного органа от 10.09.2020 N АК/78587/2020 рассмотрение указанного дела прекращено в связи с отсутствием в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с этим обстоятельства указанного дела также не могут быть приняты во внимание.

Таким образом, поскольку общество и компания не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляют введение в гражданский оборот продукции на разных товарных рынках, а вступившим в законную силу решением суда Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2019 по делу N А40-303459/18 судами было установлено, что упаковки производимого обществом препарата не являются сходными с упаковками препарата компании, при этом материалами дела также не подтверждается недобросовестность приобретения и последующего использования обществом товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 726458 в отношении реализуемых товаров, Суд по интеллектуальным правам считает, что антимонопольный орган обоснованно не усмотрел в действиях общества признаков нарушения пункта 2 статьи 14.6 и статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Относительно доводов общества о том, что антимонопольный орган нарушил требования к процедуре принятия решения об отказе возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, так как оно было принято вне рамок установленной процедуры для принятия такого решения, которая предусматривает принятие решения коллегиальным составом в открытом заседании в присутствии представителей лиц, участвующих в административном деле, судебная коллегия отмечает следующее.

Как указано в частях 5 и 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению, и по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции, заявление о нарушении антимонопольного законодательства подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать: сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица); имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которыми заявитель обращается; перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены (часть 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, ФАС России обоснованно исходила из того, что на лицо, подающее заявление о нарушении антимонопольного законодательства, действующим законодательством возложена обязанность по представлению в антимонопольный орган доказательств, подтверждающих обстоятельства, изложенные в заявлении, так как он осуществляет рассмотрение заявления и приложенные к нему доказательства в том объеме, в котором они представлены заявителем, а также оценивает те действия лица, которые заявителем указываются в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Как указывалось выше, в рассматриваемом случае форма недобросовестной конкуренции, запрет на которую установлен Законом о защите конкуренции, должна характеризоваться совокупностью обстоятельств, как по приобретению исключительного права на средство индивидуализации с целью последующего недобросовестного использования, а также само последующее недобросовестное использование, которое должно быть выражено в определенных действиях, а также заявителю необходимо было доказать, что хозяйствующий субъект ввел в гражданский оборот товар, внешний вид которого для рядового покупателя сходен с товаром конкурента после того, как товар конкурента уже был на рынке и стал известен покупателям.

Как следует из пункта 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

При этом антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии в порядке статьи 40 Закона о защите конкуренции лишь в случае принятия им решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Как указано выше, антимонопольным органом было установлено, что в документах компании не содержалось сведений о создании обществом препятствий заявителю в осуществлении им своей предпринимательской деятельности.

Следовательно, ввиду того, что компания не представила сведений о создании обществом препятствий заявителю в осуществлении им своей предпринимательской деятельности при использовании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 726458, Суд по интеллектуальным правам считает, что антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что у него отсутствовали правовые основания для возбуждении дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства по статье 14.4 и 14.6 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, довод общества о том, что антимонопольный орган нарушил требования к процедуре принятия решения об отказе возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не соответствует положениям указанных норм права, в связи с этим подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах, учитывая, что спорный товарный знак был зарегистрирован в установленном законом порядке, и у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по признанию недействительной предоставления его правовой охраны, при этом компанией с заявлением не было представлено документов о создании обществом препятствий в осуществлении им своей предпринимательской деятельности, Суд по интеллектуальным правам считает, что антимонопольный орган правомерно на основании пункта 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции принял решение об отказе компании в возбуждении дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

В связи с изложенным Суд по интеллектуальным считает, что решение антимонопольного органа от 27.02.2020 N АК/14689/20 является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя, каких-либо иных оснований в подтверждение указанных доводов, заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приводится.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с этим требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы распределены судом в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отнесены на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования иностранного лица - Berlin-Chemie AG оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Н. Погадаев

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Д.И. Мындря