Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 19 сентября 2017 г. N 199-03з/2017

Резолютивная часть решения оглашена "18" сентября 2017 года. В полном объеме решение изготовлено "19" сентября 2017 года. Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России в составе: /___./ /___./ /___./ /___./ /___./ /___./ в присутствии: представителя заказчика - МКУ "Управление капитального строительства города Калуги" - /___./ (доверенность, паспорт), представителя уполномоченного органа - управления экономики и имущественных отношений города Калуги /___./ (доверенность, паспорт), в отсутствии надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения жалобы представителя ООО "Профит-плюс", рассмотрев жалобу N199-03з/2017 ООО "Профит-плюс" по существу, установила:

12.09.2017 г. в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО "Профит-плюс" на положения аукционной документации заказчика - МКУ "Управление капитального строительства города Калуги" при проведении аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137300043317000791), предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство подъездной автомобильной дороги от ул. Грабцевское шоссе до АК РИТМ" (1 этап строительства).

ООО "Профит-плюс" полагает, что аукционная документация не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) в части установления в техническом задании излишних требований к компонентам товара и (или) испытаниям товара и (или) показателям, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, а также нарушения порядка сдачи и приемки работ в проекте контракта.

Заказчиком, уполномоченным органом представлены письменные пояснения по существу доводов жалобы ООО "Профит-плюс", в которых указано, что доводы названной жалобы являются необоснованными, а аукционная документация основана на положениях Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Изучив представленные документы, с учетом доводов сторон, руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ, проведя внеплановую проверку в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России приходит к следующему.

1. 28.08.2017 г. на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение N0137300043317000791 о проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство подъездной автомобильной дороги от ул. Грабцевское шоссе до АК РИТМ" (1 этап строительства) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении аукциона, составляла 23 980 000,00 рублей.

Заказчиком по указанному аукциону выступало - МКУ "Управление капитального строительства города Калуги".

Срок окончания приема заявок на участие в Аукционе согласно извещению о проведении электронного Аукциона - 13.09.2017 08:00.

2. В соответствии с пунктами 1,2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки также должен руководствоваться следующими правилами: использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

3. Согласно доводу жалобы ООО "Профит-плюс", в техническом задании (Приложение N 4) заказчиком установлены требования к компонентам товара и (или) испытаниям товара и (или) показателям, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, приводят к ограничению количества участников закупки, ограничивают возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в аукционе, в том числе по следующим пунктам Технического задания, а также указывает на аналогичные нарушения по ряду иных позиций Технического задания:

N п/п	Наименование товара	Указание на товарный знак (модель, производитель)	Технические характеристики товара		Значение, предлагаемое участником	Ед. Изм.	Сведения о сертификации
			Технические характеристики товара	Требуемое значение
1	Асфальтобетонные горячие, пористые, крупнозернистые смеси						ГОСТ 9128-2013
			пористость минеральной части асфальтобетона	23		% по объёму
			остаточная пористость**	св. 5,0 до 10,0		% по объёму
5			глубина проникания иглы при 25 град.С для битума	от 91 до 130		0,1 мм	ГОСТ 22245-90
			Индекс пенетрации битума*	от -1,5 до +1,0

В ходе рассмотрения жалобы, а также проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России приходит к следующему.

Приложение N 4 к Информационной карте заявки на участие в электронном аукционе содержит "Сведения о качестве, технических характеристиках товара" (далее - Техническое задание) которые подлежат указанию в первых частях заявок участников аукциона (п. 11 Информационной карты).

Согласно пояснениям представителя Заказчика, Заказчик требует от участников описание материалов в соответствии с ГОСТ, которые не противоречат требованиям аукционной документации.

Вышеуказанные требования заказчика о необходимости указания в составе первых частей заявок конкретных (диапазонных) значений используемых в выполнении работ товаров либо их компонентов не соответствуют положениям Закона о контрактной системе, так как данные конкретные значения (диапазоны) (при их наличии) становиться известными только после изготовления такого товара и отражаются (в случае необходимости) производителем в технической документации на товар. В свою очередь Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для предоставления подробных сведений, в том числе для определения химического состава товара и его компонентов, химических и физических свойств.

Данные нарушения не позволяют заполнить заявку участникам аукциона, вследствие отсутствия у участника информации о большинстве показателей, указанных в Техническом задании. Кроме того, подобное описание объекта закупки приводит к созданию условий, ограничивающих количество участников аукциона, так как представить достоверные сведения по показателям, установленным в ТЗ имеют возможность только участники, имеющие в наличии указанные материалы с результатами испытаний по требуемым химическим и физическим показателям.

В приложении N4 "Сведения о качестве, технических характеристиках товара" (Техническое задание) Заказчиком установлены требования к указанию физико-механических свойств материалов, результатам проведенных испытаний на соответствие требованиям ГОСТов (информация, которая может содержаться в сопроводительных документах на товар), а также к химическому составу материалов или их компонентов, при этом, требуется представить конкретные значения, которые становятся известными после испытания определенной партии товара и могут указываться только в сопроводительных документах на товар.

Таким образом, согласно требованиям ГОСТов, материал изготавливают определенных марок, сортов, групп и т.д., причем для каждой марки, сорта показатели химического состава, предельные отклонения, результаты испытаний должны соответствовать ГОСТ, при этом указанные показатели могут варьироваться в пределах, указанных в ГОСТе значений для соответствующей марки, сорта, группы. В данном случае, указание конкретных характеристик в заявках к указанию химического состава и других показателей, являющихся результатами испытаний соответствующего материала, являются излишними и необоснованными.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы ООО "Профит-плюс" в части установления требований об указании химических элементов, входящих в состав требуемых материалов, требований к материалам, использующихся при производстве изделий, а также к требованиям к указанию результатов испытаний изделий на физические и механические свойства.

Таким образом, участник закупки может и не иметь указанный материал в наличии при заполнении заявки для участия в аукционе, вследствие чего, не может представить ни конкретных, ни диапазонных значений показателей по указанным в документации характеристикам, так как эти показатели определяются при производстве материалов, а также по результатам испытаний.

Предметом закупки является выполнение работ, а не поставка товара. Участником закупки может быть любое юридическое или физическое лицо. Обязанность производителей доводить до сведения неограниченного круга лиц конкретных характеристик материалов, таких как химический состав и подобных, используемых при производстве определенного товара, не закреплена действующим законодательством.

Учитывая, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, вышеприведенные примеры подробного изложения требований к описанию участником закупки требований к химическому составу материалов, предельным отклонениям показателей при производстве, ограничивают возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не допускается установление требований к составу заявки, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Из требований, установленных в Техническом задании документации рассматриваемого аукциона и подлежащих указанию в первой части заявки следует, что представить достоверные сведения в отношении товаров, указанных в Техническом задании, могут только участники, имеющие в наличии указанный товар с документами, подтверждающими проведение испытаний на каждую партию товара и с указанием результатов этих испытаний.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ описание в документации о закупке объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Исходя из толкования пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки только при необходимости.

В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки (пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Таким образом, установив в документации соответствие требуемых материалов ГОСТам, указав требуемую марку материала, класс, сорт, диаметр и т.д., у Заказчика отсутствует необходимость "переписывания" в Техническое задание требований, предъявляемых к производству таких материалов или химическому составу без необходимости. Техническое задание, имеющееся в данном аукционе, значительно увеличивает объем заполнения заявки, вводит участников в заблуждение, не позволяет определить потребность Заказчика, возможность надлежащего и достоверного заполнения заявки имеется только у участника, имеющего в наличии требуемый материал, с результатами проведенных испытаний.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Таким образом, во взаимосвязи части 2 с частью 1 статьи 33 ФЗ-44, описание объекта закупки должно быть объективным, содержать только необходимые Заказчику требования и только те показатели, которые позволяют определить соответствие товара потребности заказчика именно в таком товаре. Например, указание на конкретные марки, виды товара, если в соответствии с ГОСТ производятся несколько видов товара с разными показателями (при этом для каждой марки эти показатели уже определены ГОСТом, в связи с чем указание их в Техническом задании не требуется).

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. Основным правилом описания объекта закупки является то, что описание объекта закупки должно носить объективный характер.

Позиция Калужского УФАС России согласуется с Письмом ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке", в котором указано:

"При установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке".

Указанная позиция также подтверждается судебной практикой: Постановлениями Арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу А17-7739/2015, по делу А17-3213/2015, Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу А56-60604/2015, Решением Верховного Суда Российской Федерации по делу NАКПИ16-1287.

Следует также отметить, что, давая согласие на поставку товара, соответствующего ГОСТ, а также указывая в заявке конкретную марку, сорт товара, участник закупки несет ответственность за поставку и использование товара, характеристики которого должны будут соответствовать показателям, установленным в ГОСТ, что также подтверждает отсутствие необходимости указания излишних детализированных требований в Техническом задании. Доказательств обратного Заказчиком на рассмотрение жалобы не представлено.

На основании вышеизложенного, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу о нарушении Заказчиком - МКУ "Управление капитального строительства города Калуги" при утверждении аукционной документации (извещение на сайте ЕИС N0137300043317000791) части 2 статьи 8, пунктов 1,2 части 1 статьи 33, части 2 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

3. Согласно доводу жалобы ООО "Профит-плюс" в п. 6.2 "Порядок сдачи и приемки работ" проекта контракта не содержится информации о сроке приемке выполненных промежуточных работ, что нарушает положения, установленные п. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, поскольку нарушат права и законные интересы Подрядчика, тем самым создают неопределенность в сроках исполнения обязательств со стороны заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы по существу, Комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

Согласно пункту 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Согласно пояснениям представителя уполномоченного органа в пункте 6.2 проекта контракта указан срок окончательной приемки выполненных работ, который составляет 10 рабочих дней со дня извещения Подрядчиком об окончании работ. Так же в данном пункте указано, что заказчик лично либо через своего представителя осуществляет приемку выполненных работ в соответствии с календарным графиком выполнения работ.

В соответствии с пунктом 4.3.3 проекта контракта Подрядчик обязан подготовить и передать на согласование Заказчику в течение 2 (двух) рабочих дней со дня заключения Контракта расчет цены контракта на выполнение строительно-монтажных работ по Объекту (Приложение N 1 к Контракту) и календарный график выполнения работ (Приложение N 4 к Контракту), в соответствии с переданной заказчиком проектной документацией.

Таким образом, положения проекта контракта предусматривают возможность подрядчика самому установить и согласовать с заказчиком сроки приемки промежуточных этапов выполнения работ.

На основании вышеизложенного, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу о необоснованности данного довода жалобы ООО "Профит-Плюс".

Вместе с тем, в связи с существенными нарушениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи предписания об аннулировании электронного аукциона.

С учетом всех изложенных обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения жалобы, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "Профит-плюс" частично обоснованной.

2. Признать действия заказчика - МКУ "Управление капитального строительства города Калуги" при утверждении документации аукциона в электронной форме N0137300043317000791, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство подъездной автомобильной дороги от ул. Грабцевское шоссе до АК РИТМ" (1 этап строительства), нарушающими требования части 2 статьи 8, пунктов 1,2 части 1 статьи 33, части 2 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

3. Выдать заказчику - МКУ "Управление капитального строительства города Калуги" предписание об аннулировании электронного аукциона N0137300043317000791.

4. Оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" обеспечить заказчику возможность аннулирования электронного аукциона N0137300043317000791.

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 9 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

/___./	/___./	/___./
/___./	/___./	/___./
/___./	/___./	/___./