Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 1 февраля 2018 г. N 04-11/11-18

Комиссия по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области в составе:

Осипов С.В. - председатель комиссии, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - начальник отдела контроля органов власти и закупок;

Жирнов А.А. - член комиссии, государственный инспектор отдела контроля органов власти и закупок;

Преснова Е.Д. - член комиссии, государственный инспектор отдела контроля органов власти и закупок,

рассмотрев жалобу ООО "НОРДФАРМ" на действия Заказчиков при проведении электронного аукциона, в котором Организатор электронного аукциона (Уполномоченный орган) - Комитет государственного заказа Вологодской области, в присутствии представителей:

от Заказчика БУЗ ВО "Вологодская городская больница N 1" - Гусева М.П. по доверенности от 01.02.2018 N 1-15/170;

от Заказчика БУЗ ВО "Вологодский областной онкологический диспансер" - Новоселова О.В. по доверенности от 09.01.2018, Гаммермайстер Ю.Г. по доверенности от 01.02.2018;

от Организатора электронного аукциона (Уполномоченного органа) - Добрынина Е.А. по доверенности N 10 от 11.10.2017;

от ООО "НОРДФАРМ" - Шаров А.В. по доверенности от 10.01.2018,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - УФАС) поступила жалоба от ООО "НОРДФАРМ" (далее - Заявитель) на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона N 0130200002417003404 на поставку лекарственного препарата Натрия хлорид N1, противоречащие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в котором Организатор электронного аукциона (Уполномоченный орган) - Комитет государственного заказа Вологодской области.

Жалоба Заявителя подана в надлежащий срок в части обжалования действия аукционной комиссии, а также соответствует требованиям, предусмотренным ст. 105 Закона о контрактной системе.

Заявитель обжалует отклонение заявки. Считает основания отклонения незаконными и необоснованными. Заявитель утверждает, что заявка ООО "НОРДФАРМ" на участие в аукционе была отклонена по основанию: "-Не соответствие информации, предусмотренной ч.3 ст.66 N44-ФЗ требованиям документации о таком аукционе. Обоснование: В заявке участника по позициям N1,2,3,4 показатель "Форма выпуска" указан флакон полипропиленовый тогда как требовалось указать по позициям N2,3 ТЗ-"полиэтиленовый флакон", по позициям N1,4 ТЗ-"Полиэтиленовая бутылка", по позициям N2,3 ТЗ значение показателя "Упаковка" указано "полипропиленовые флаконы самоспадающиеся без ПВХ с двумя отдельными зафальцованными стерильной фольгой портами. Флакон подходит к канюле для смешивания растворов", тогда как требовалось указать "полиэтиленовые флаконы самоспадающиеся без ПВХ с двумя отдельно зафальцованными стерильной фальгой портами. Флакон должен подходить к канюле для смешивания растворов".

Также Заявитель утверждает, что он выразил готовность к поставке необходимого заказчику препарат МНН "Натрия хлорид", при этом учел возможность поставки товара в той форме выпуска, в которой он зарегистрирован и разрешен на территории РФ, приложив необходимые и подтверждающие поставку товара РУ Российских производителей.

При этом, в заявке не содержалось указание на то, что флакон, бутылка являются полипропиленовым, в связи с чем указанное основание для отклонения является несоответствующим действительности.

По позициям технического задания 1 и 4 бутылка полиэтиленовая подходит только под производителя Б.Браун (Германия). Из изложенного следует, по мнению Заявителя, что Заказчиком нарушен пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Отклонение по причине "полипропиленовые флаконы самоспадающиеся без ПВХ с двумя отдельными зафальцованными стерильной фольгой портами. Флакон подходит к канюле для смешивания растворов", тогда как требовалось указать "полиэтиленовые флаконы самоспадающиеся без ПВХ с двумя отдельно зафальцованными стерильной фольгой портами, флакон должен подходить к канюле для смешивания растворов" также является необоснованным. Флакон с самоспадающимся корпусом без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачок с двумя отдельными стерильными портами, под которым находится резиновый диск, каждый их из портов отдельно опечатан фольгой и флакон с самоспадающимся корпусом без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачок с двумя отдельными стерильными портами, под которым находится резиновый диск, отдельно закрыт защитными полипропиленовыми пробками - по утверждению Заявителя, все разнообразие видов упаковки никоем образом не влияет на терапевтический эффект, и, в соответствии с их назначением и разъяснениями УФАС России являются взаимозаменяемыми препаратами.

Заявитель ссылается на Письмо ФАС России от 23.09.2017 N РП/65863/16 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид".

Согласно пп.е), п.5 Постановления Правительства РФ от 15 ноября 2017 г. N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.).

Таким образом, лекарственные препараты с одинаковыми МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам. Никакие иные характеристики лекарственных препаратов (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке (например, объем наполнения), количество единиц (ампул, шприцев и т. д.) препарата во вторичной упаковке и т.п.) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств.

В связи с тем, что товар с необходимыми Заказчику характеристиками "каждый из портов отдельно опечатан фольгой" выпускается и зарегистрирован только одним производителем Б.Браун Мельзунген АГ (Германия) с формой выпуска "Натрия хлорид раствор для инфузий 0,9% 100/1000, Заказчиком нарушен пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Представители Уполномоченного органа и Заказчиков БУЗ ВО "Вологодская городская больница N 1", БУЗ ВО "Вологодский областной онкологический диспансер" считают жалобу необоснованной. Пояснили, что аукционная комиссия действовала в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Заказчик БУЗ ВО "Вологодский областной онкологический диспансер", в том числе в письменных возражениях указал, что Закон о контрактной системе не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работу услуг.

Включение в техническое задание к аукциону требований к объему упаковки, материалу упаковки (отсутствие ПВХ), наличию двух отдельных стерильных портов, условие о возможности переноса во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом и другие требования, указанные в техническом задании, обусловлены разными медицинскими показаниями пациентов, условиями хранения и удобством пользования.

Помимо этого, вышеуказанные доводы поддержали суды апелляционной и кассационной инстанций, а именно Седьмой арбитражный апелляционный суд (Постановление по делу NА27-295/2017 от 05.06.2017 г.) и Арбитражный суд Западно- Сибирского округа (Постановление по делу NА27-295/2017 от 03.10.2017 г.).

Также необходимо обратить внимание на Обзор судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 г., в котором Верховный суд указывает, что указание Заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы Заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Таким образом, определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

Специфика применения базовых растворов, в том числе Декстроза заключается в безопасном введении дорогостоящих лекарств, сохранении стерильности во время всей процедуры инфузии, герметичном закреплении иглы (шипа) в пробке бутылки для предотвращения протекания и потери растворимых дорогостоящих лекарств и с возможностью введения дополнительных лекарственных средств при продленной инфузии.

В соответствии с Обзором судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 г. в силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В техническом задании Заказчиком не указаны параметры эквивалентности лекарственной формы, так как в соответствии с п.2 ст. 27.1. Федерального закона от 12.04.2010 N61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и Постановлением Правительства РФ от 28.10.2015 N 1154 "О порядке определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения" параметры эквивалентности определяются на основании задания, выдаваемого Минздравом России федеральному государственному бюджетному учреждению по проведению экспертизы лекарственных средств. В отношении рассматриваемого препарата параметры эквивалентности в установленном порядке определены не были.

Внесение в техническое задание вместо слов "отдельно опечатан фольгой", как предлагает заявитель, "закрытыми защитными полипропиленовыми пробками", будет являться ограничением конкуренции, так как в данном случае техническому заданию будет соответствовать только продукция ООО "Гротекс", тогда как описанию, указанному Заказчиком соответствует продукция как минимум четырех производителей, а именно: Б.Браун Мельзунген АГ (Германия), ООО "Гематек" (Россия), ООО "Производственная фармацевтическая компания "Алиум" (Россия), ООО "Гротекс" (Россия).

В соответствии с решением комиссии УФАС от 25.12.2017 N5466 Заказчиком внесены изменения в техническое задание путем полного исключения материала флакона.

Участники аукциона во вторых частях заявок предоставили все необходимые документы, в том числе и сертификаты происхождения формы СТ-1.

Истинной целю поданной жалоба, по мнению Заказчика, является сбыт имеющейся невостребованной на рынке продукции (с защитными полипропиленовыми пробками) либо умышленное затягивание процедуры закупки с последующим навязыванием имеющейся у него продукции в условиях острой дефектуры (то есть отсутствия лекарственного препарата данного наименования) у Заказчика.

Остальные представители Заказчиков на рассмотрение жалобы не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы Заказчики извещены надлежащим образом.

Уполномоченный орган представил документы, предусмотренные ч. 5 ст. 106 Закона о контрактной системе.

Комиссия по контролю в сфере закупок УФАС (далее - Комиссия УФАС), рассмотрев представленные материалы, выслушав объяснения и заявления представителей Уполномоченного органа, Заказчиков БУЗ ВО "Вологодская городская больница N 1", БУЗ ВО "Вологодский областной онкологический диспансер" и Заявителя, пришла к следующему выводу.

28.11.2017 в Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) была опубликована закупка N 0130200002417003404.

Способ определения поставщика: электронный аукцион.

Начальная (максимальная) цена контракта: 21 288 414, 20 рублей.

Объект закупки: поставка лекарственного препарата Натрия хлорид N1.

В протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 24.01.2018, в том числе указано:

Порядковый номер заявки на участие в аукционе	Обоснование решения аукционной комиссии		Информация о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, к участию в аукционе и признании участника закупки участником аукциона или об отказе в допуске к участию в аукционе
	Положения документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе	Положения заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документации об аукционе
5	П. 7, 24, 26 раздела I "Информационная карта", п. 1 раздела III "Техническое задание" документации о совместном аукционе в электронной форме	В заявке участника по позиции N 1 значение показателя "форма выпуска" указано "флакон с самоспадающимся корпусом, без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачек с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск; каждый из портов отдельно закрыт защитными полипропиленовыми пробками", тогда как требовалось указать "бутылка с самоспадающимся корпусом, без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачек с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск; каждый из портов отдельно опечатан фольгой"; по позиции N 2 значение показателя "упаковка" указано "с самоспадающимся корпусом, без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачек с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск; каждый из портов отдельно закрыт защитными полипропиленовыми пробками", тогда как требовалось указать "с самоспадающимся корпусом, без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачек с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск; каждый из портов отдельно опечатан фольгой"; по позиции N 3 значение показателя "упаковка" указано "с самоспадающимся корпусом, без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачек с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск; каждый из портов отдельно закрыт защитными полипропиленовыми пробками", тогда как требовалось указать "с самоспадающимся корпусом, без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачек с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск; каждый из портов отдельно опечатан фольгой"; по позиции N 4 значение показателя "форма выпуска" указано "флакон с самоспадающимся корпусом, без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачек с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск; каждый из портов отдельно закрыт защитными полипропиленовыми пробками" тогда как требовалось указать "бутылка с самоспадающимся корпусом, без ПВХ, подходит к канюле для смешивания растворов; колпачек с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск; каждый из портов отдельно опечатан фольгой".	отказать в допуске к участию в аукционе

Таким образом, утверждение Заявителя о том, что его заявка отклонена по причине указания показателя "полиэтиленовый флакон" не соответствует действительности.

В столбце "Значение показателя, которое не может изменяться" таблица п. 1 "Показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров установленным заказчиком требованиям" раздела III. "Техническое задание" документации об электронном аукционе по всем позициям установлен, в том числе показатель "каждый из портов отдельно опечатан фольгой".

Согласно п. 24 раздела I. "Информационная карта" документации об электронном аукционе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Аналогичная норма изложена в п.п. "б" п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе.

В п.п. 6 п. 26 "Инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе" раздела I. "Информационная карта" документации об электронном аукционе, в том числе установлено: "Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать все показатели товара, установленные в пункте 1 раздела III документации об электронном аукционе, и их значения, которые указываются следующим образом:

- в случае, если в документации об электронном аукционе установлены значения показателей, которые не могут изменяться, значения таких показателей указываются в заявке на участие в аукционе без изменений".

Вместе с тем, Заявитель по данному показателю указал "каждый из портов отдельно закрыт защитными полипропиленовыми пробками".

В силу ч. 1 ст. 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

Таким образом, с учетом вышеуказанных положений документации об электронном аукционе в действиях аукционной комиссии нарушений норм законодательства о контрактной системе не установлено.

Также установлено, что согласно п. 3 Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" постановление вступает в силу с 1 января 2018 г. Таким образом, указанное постановление не распространяется на данную закупку.

21.12.2017 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Гротекс" УФАС принято решение N 04-11/349-17 от 21.12.2017 о наличии в действиях Заказчиков нарушений п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе и выдано предписание N 04-11/349-17 от 21.12.2017, в том числе о внесении изменений в документацию об электронном аукционе в части исключения из документации об электронном аукционе требования к материалу флакона (или бутылки). Указанное предписание было своевременно исполнено.

В силу ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации об электронном может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Дата и время окончания подачи заявок - 18.01.2018 08:00.

Жалоба Заявителя подана в УФАС 29.01.2018 вход. N 365.

На основании изложенного, жалоба ООО "НОРДФАРМ" необоснованна.

Комиссия УФАС в соответствии п. 1 ч 15 ст. 99 Закона о контрактной системе провела внеплановую проверку.

В жалобе присутствует утверждение о том, что Заказчиком нарушен п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Данный вопрос требует самостоятельного рассмотрения.

В соответствии с п. 3.37 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - административный регламент по рассмотрению жалоб) резолютивная часть решения должна содержать, в том числе выводы Комиссии о необходимости передачи материалов жалобы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссия УФАС на основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 99, 106 Закона о контрактной системе, административным регламентом по рассмотрению жалоб,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "НОРДФАРМ" необоснованной.

2. Передать материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии Члены комиссии:

С.В. Осипов А.А. Жирнов Е.Д. Преснова