Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 19 июля 2018 г. N 2-57-9052/77-18

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок Е.И. Ушковой,

Членов Комиссии:

главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок А.С. Спиряковой,

ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Е.А. Мироновой,

при участии представителей:

ГУП "Московский метрополитен": А.А. Сотниковой,

АО "Центральный совет по туризму и отдыху" (холдинг): И.В. Лютова,О.В. Маслиной,

рассмотрев жалобу АО "Центральный совет по туризму и отдыху" (холдинг) (далее - Заявитель) на действия ГУП "Московский метрополитен" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по санаторно-курортному лечению в городе Кисловодске Ставропольского края (Закупка N0573200007518000669) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 16.07.2018 NТФ/34142/18.

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол отказа от заключения контракта от 11.07.2018 N2354003 и признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с представлением ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 29.06.2018 N0573200007518000669-5-1
АО "Центральный совет по туризму и отдыху" (холдинг) признано победителем электронного аукциона.

В силу ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч.8 ст.69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с положениями ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе, 04.07.2018 Заказчиком посредством функционала электронной торговой площадки направлен проект контракта на подписание победителю аукциона.

В силу ч.6 ст.70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных ч.5 ст.70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный ч.4 ст.70 Закона о контрактной системе протокол разногласий.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании положений ч.6 ст.70 Закона о контрактной системе, 06.07.2018 Заявитель подписал со своей стороны проект контракта с приложением Банковской гарантии от 05.07.2018 N 871359, выданной Публичным акционерным обществом "Совкомбанк".

Комиссией Управления установлено, что п.25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе: "Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона".

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковской гарантии от 05.07.2018 N 871359, определены в частности следующие положения:

- п.9 "Ответственность Гаранта ограничивается Суммой Гарантии";

- п.6 "За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Гарантии Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1% (Ноль целых одна десятая) процента денежной суммой, подлежащей уплате за каждый день просрочки".

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

В соответствии с ч.2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, вышеуказанные положения п.2 банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта в нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе ограничивают ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия, что не соответствуют требованиям аукционной документации и законодательству об осуществлении закупок, поскольку фактически лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной п.6 гарантии и п.3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, на которую выдана гарантия.

Данная позиция последовательно подтверждена судебной практикой, в частности постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного Суда
N 09АП-59594/2017 от 11.12.2017, решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-166747/17-144-1549 от 12.01.2018, постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного Суда N 09АП-9042/2018 от 02.04.2018.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства об осуществлении закупок, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу АО "Центральный совет по туризму и отдыху" (холдинг) на действия ГУП "Московский метрополитен" необоснованной.

2. Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), наложенные письмом Московского УФАС России от 16.07.2018 NТФ/34142/18.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г.Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии Е.И. Ушкова

Члены Комиссии А.С. Спирякова

Е.А. Миронова

Исп. Е.А. Миронова

тел. 8-495-784-75-05, доб.077-179