Определение Кемеровского областного суда от 26 октября 2011 г. N 33-12240 Поскольку судом первой инстанции не разрешены заявленные исковые требования, а обстоятельства, установленные судом с участием сторон спора для проверки правильности расчета заработка истца, не позволяют судебной коллегии определить закон, которым следует руководствоваться для определения порядка расчета заработной платы истца в рассматриваемый период, то решение нельзя признать законным и обоснованным, поэтому оно подлежит отмене в полном объеме, а дело направляется на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей

Определение Кемеровского областного суда от 26 октября 2011 г. N 33-12240

26 октября 2011 года Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда заслушала в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам ФИО1 и МУЗ г. Осинники "Городская больница" на решение Осинниковского городского суда от 4 августа 2011 года по иску ФИО1 к администрации Осинниковского городского округа, Управлению здравоохранения администрации Осинниковского городского округа, Муниципальному учреждению здравоохранения г. Осинники "Городская больница" о взыскании задолженности по заработной плате и компенсации морального вреда,

установила:

ФИО1 обратился в суд с иском к администрации Осинниковского городского округа, Управлению здравоохранения администрации Осинниковского городского округа, Муниципальному учреждению здравоохранения "Городская больница" г. Осинники о взыскании задолженности по заработной плате и компенсации морального вреда.

Обосновал требования тем, что работает в должности врача-хирурга в городской больнице г. Осинники.

В марте 2011 года у него незаконно удержана заработная плата за январь и февраль 2011 года.

Предусмотренный ТК РФ перечень оснований, по которым может быть удержана выплаченная заработная плата, является исчерпывающим, в данном случае таких оснований нет.

В связи с тем, что у него незаконно удержана заработная плата, он испытал моральные и нравственные страдания, поэтому в силу ст. 237 ТК РФ просил взыскать с ответчика в качестве компенсации морального вреда денежные средства в размере <данные изъяты> рублей.

Просил признать недействительным трудовой договор по совместительству от 1 января 2011 года; незаконным удержание из его заработной платы в марте 2011 года за январь и февраль 2011 года, взыскать с ответчика задолженность по заработной плате <данные изъяты> руб., оспаривая правильность ее расчета, компенсацию морального вреда в размере <данные изъяты> рублей.

Решением Осинниковского городского суда от 4 августа 2011 года с учетом исправления арифметической ошибки определением от 23 августа 2011 года требования ФИО1 удовлетворены частично и постановлено:

- признать трудовой договор по совместительству от 1 января 2011 года, заключенный между ФИО17 С.С. и МУЗ "Городская больница" г. Осинники, недействительным;

- взыскать с МУЗ "Городская больница" г. Осинники в пользу ФИО1 заработную плату за январь 2011 года, февраль 2011 года в размере <данные изъяты> рублей, компенсацию морального вреда в размере <данные изъяты> рублей, итого <данные изъяты> рублей;

- в удовлетворении требований ФИО1 о взыскании с МУЗ "Городская больница" г. Осинники заработной платы за январь 2011 года, февраль 2011 года в сумме <данные изъяты> рублей, компенсации морального вреда в размере <данные изъяты> рублей, отказать;

- взыскать с МУЗ "Городская больница" г. Осинники в доход местного бюджета государственную пошлину в сумме <данные изъяты> рублей;

- в удовлетворении требований ФИО1 к администрации Осинниковского городского округа, Управлению здравоохранения администрации Осинниковского городского округа о взыскании заработной платы, компенсации морального вреда, отказать;

- в удовлетворении требований ФИО1 к Управлению здравоохранения администрации Осинниковского городского округа о признании трудового договора по совместительству от 1 января 2011 года, заключенного между МУЗ "Городская больница" г. Осинники и ФИО1 отказать. В кассационной жалобе ФИО1 с решением суда не согласен, просит его отменить.

Указывает на то, что заработная плата незаконно выплачена ему лишь частично, он испытал значительные моральные и нравственные страдания, поэтому на основании ст. 237 ТК РФ, просил взыскать с ответчика в качестве компенсации морального вреда денежные средства в размере <данные изъяты> рублей.

Считает, что руководитель не имеет никакого правового основания возлагать на работника дополнительную работу, не предусмотренную трудовым договором, без его письменного согласия и выплаты вознаграждения за ее выполнение.

Исходя из трудовой книжки, он является врачом-хирургом стационара (отделения общей хирургии), ответчики указывали на то, что работа хирурга поликлиники и в стационаре не различаются. Это не так.

Его работа в поликлинике являлась работой по совместительству, а дежурства в стационаре по основному месту работы - работой по совмещению.

В кассационной жалобе главный врач МУЗ "Городская больница" ФИО5 с решением суда не согласен, просит его отменить.

Указывает на то, что судом неверно установлено, что ФИО1 совмещал должность врача-хирурга, работая в поликлиники с 08:00 по 15:58, суд не учел, что ФИО1 в это время не работал в стационаре с 08:30 по 15:48, а лишь осуществлял ночные дежурства в свободное от основной работы время, так как основное рабочее время заканчивается в 15:58, что является внутренним совместительством.

МУЗ "Городская больница" не согласно также с решением суда в части взыскания морального вреда в размере <данные изъяты> рублей.

<Данные изъяты> на кассационную жалобу МУЗ г. Осинники "Городская больница" поданы возражения.

Изучив материалы гражданского дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, выслушав ФИО1, представителя МУЗ г. Осинники "Городская больница" ФИО6 (доверенность от 25 октября 2011 года), поддержавших доводы своих жалоб, а также представителей Управления здравоохранения администрации Осинниковского городского округа ФИО7 (доверенность от 30 мая 2011 года) и ФИО16 (доверенность от 2 июня 2011 года), поддержавших доводы жалобы МУЗ г. Осинники "Городская больница", проверив в соответствии с ч. 1 ст. 347 ГПК РФ законность и обоснованность решения суда исходя из доводов, изложенных в жалобах, судебная коллегия считает решение суда подлежащим отмене.

В ч. 1 ст. 137 ТК РФ предусмотрено, что удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

В абз. 4 ч. 2 ст. 137 ТК РФ предусмотрено, что удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться для возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок.

При этом в ч. 3 ст. 137 ТК указано, что в случае, предусмотренном абз. 4 ч. 2 настоящей статьи, работодатель вправе принять решение об удержании из заработной платы работника не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возвращения аванса, погашения задолженности или неправильно исчисленных выплат, и при условии, если работник не оспаривает оснований и размеров удержания.

Заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев счетной ошибки.

ФИО1 ссылаясь на то, что из начисленной ему за январь и февраль 2011 года заработной платы в марте 2011 года незаконно произведено удержание, заявил настоящие исковые требования.

Однако эти требования истца в нарушение ст. 196 ГПК РФ не получили разрешения в обжалуемом судебном решении.

Между тем судом установлено и материалами дела подтверждается, что ФИО1. со 2 сентября 2008 года принят на работу на неопределенный срок на должность врача-хирурга в хирургическое отделение в МУЗ г. Осинники "Городская больница".

Выполняя функции врача-хирурга хирургического отделения, ФИО1 работал в этом отделении в дневное время и дежурил в вечернее и ночное время, а также в выходные и праздничные дни в соответствии с установленным графиком.

В связи с тем, что в поликлинике МУЗ г. Осинники "Городская больница" образовалась вакансия врача-хирурга ФИО1 на основании его заявления приказом N 9-к от 26 января 2011 года МУЗ г. Осинники "Городская больница" был переведен врачом-хирургом поликлиники с 3 января 2011 года по 28 февраля 2011 года с сохранением средней заработной платы.

При этом он продолжал дежурить в хирургическом отделении по графику, а в дневное время работал в поликлинике.

Разрешая спор, суд пришел к выводу, что в рассматриваемый период, то есть в январе-феврале 2011 года, ФИО1 имея основное место работы в хирургическом отделении, по совмещению выполнял работу в поликлинике. Поэтому при расчете его заработка суд учел заработную плату, начисленную истцу за дежурства в отделении по факту, а за работу в поликлинике взял средний заработок истца, исчисленный за период январь-декабрь 2010 года, то есть по прежней работе в стационаре.

Таким образом, суд фактически пришел к выводу, что предусмотренная в приказе N 9-к от 26 января 2011 года средняя заработная плата - это установленный по соглашению сторон трудового договора размер доплаты, предусмотренный ст. 151 ТК РФ.

Судебная коллегия считает, что эти выводы суда первой инстанции нельзя признать обоснованными, поскольку они не подтверждаются материалами дела.

В силу ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

Оплата труда лиц, работающих по совместительству, регулируется ст. 285 ТК РФ, предусматривающей, что она производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором.

В ст. 60.2 ТК РФ предусмотрено, что с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса).

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).

В соответствии со ст. 151 ТК РФ при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата.

Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (статья 60.2 настоящего Кодекса).

Согласно ст. 72.1 ТК РФ перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Исходя из содержания ст. 72.2 ТК РФ оплата труда переведенного работника производится по выполняемой им работе, а в случаях, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ не ниже среднего заработка по прежней работе.

Согласно Устава МУЗ г. Осинники "Городская больница" имеет структурные подразделения, в частности стационар и несколько поликлиник (л.д. 75).

Тот факт, что работа в должности врача-хирурга хирургического отделения является основным местом работы истца, не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Однако основной работой истца суд посчитал только работу в стационаре в дневное время, а дежурства таковыми не признал.

Судебная коллегия считает, что эти обстоятельства следовало оценить суду с учетом того, что учреждения здравоохранения, имеющие стационары, относятся к учреждениям с непрерывным режимом работы, медицинская помощь в которых оказывается круглосуточно, именно поэтому для врачей устанавливаются дежурства (работа) в вечернее и ночное время, в воскресные и праздничные дни в соответствии с утвержденным графиком работы.

Вследствие чего суду следовало установить, является ли для истца несение указанных дежурств обязанностью, предусмотренной договором и должностной инструкцией, а соответственно также основной работой, выполняемой в пределах месячной нормы рабочего времени или с его согласия сверх нее, или это для него другая работа, выполняемая в свободное от основной работы время, которую в жалобах истец считает совмещением (ст. 60.2 ТК РФ), а ответчик совместительством (ст. 60.1 ТК РФ).

Поскольку суд эти обстоятельства не установил, то нельзя сделать вывод о том, работая в поликлинике, был ли истец освобожден от основной работы, определенной трудовым договором. Соответственно невозможно проверить, являлось ли это переводом, на который указано в приказе N 9-к от 26 января 2011 года и который регулируется ст. 72.2 ТК РФ, либо это исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, что характерно для совмещения, предусмотренного ст. 60.2 ТК РФ.

Кроме того, суду следовало принять во внимание и дать оценку доводам МУЗ г. Осинники "Городская больница" о том, что в спорный период истец продолжал дежурить в хирургическом отделении, а в дневное время рабочих дней он вместо стационара, а не наряду с ней, выполнял работу в поликлинике, то есть в пределах прежней продолжительности рабочего времени. С учетом установленного суду следовало проверить, является ли временное поручение истцу выполнения работы отсутствующего в поликлинике врача-хирурга, работой по совмещению с работой в стационаре, что предусмотрено в ст. 60.2 ТК РФ, либо это выполнение с согласия работника той же работы без изменения условий трудового договора, но в другом структурном подразделении того же работодателя.

Поскольку судом не разрешены заявленные исковые требования, а обстоятельства, установленные судом с участием сторон спора для проверки правильности расчета заработка истца, не позволяют судебной коллегии определить закон, которым следует руководствоваться для определения порядка расчета заработной платы истца в рассматриваемый период, то решение нельзя признать законным и обоснованным, а поэтому оно подлежит отмене в полном объеме.

Учитывая характер нарушений, допущенных судом первой инстанции, судебная коллегия не может принять новое решение и направляет дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить доводы и возражения сторон спора, следует установить обстоятельства, имеющие значения для исковых требований по заявленным основаниям, а с учетом установленного принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Осинниковского городского суда от 4 августа 2011 года отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Судья Кемеровского областного суда