Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 16 марта 2018 г. N 08-14.3ч.1/18

Я, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, <_>, рассмотрев материалы административного дела N 08-14.3ч.1/2018, возбужденного в отношении общества с ограниченной ответственностью "Вирта" (ОГРН 1146678013734, ИНН 6678048836, КПП 667801001, зарегистрированное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга 13.10.2014 года по адресу: 620050, г. Екатеринбург, ул. Ангарская, д. 1, пом. 8) (далее - ООО "Вирта"), по факту распространения рекламы путем рассылки СМС-сообщений от отправителя +7-902-***-**-84 без предварительного согласия абонента с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях,

в отсутствие законного представителя ООО "Вирта", извещенного о месте и времени рассмотрения дела N 08-14.3ч.1/18 об административном правонарушении, что подтверждается возвратом конверта с отметкой "истек срок хранения",

в присутствии специалиста-эксперта отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией Челябинского УФАС России <_>,

исследовав материалы дела,

УСТАНОВИЛА:

В Челябинское УФАС России обратилось физическое лица с заявлением по факту поступления 01 июня 2017 года в 11:10 на телефонный номер +7-900-***-**-22 смс-сообщения с рекламой: ",=* Покупаем ваши волосы от 40 см.Дорого.Стрижка в подарок 8908*****40" от отправителя с телефонным номером +7-902-***-**-84 без предварительного согласия абонента.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, номер +7-902-***-**-84 входит в ресурс нумерации оператора связи ООО "Т2 Мобайл".

На запрос Челябинского УФАС России ООО "Т2 Мобайл" представило письменные пояснения, согласно которым по результатам проверки установлено, что 01.06.2017 в 11:10 было направлено исходящее смс-сообщение от абонента +7-902-***-**-84 на абонентский номер +7-900-***-**-22.

Общество сообщает, что абонентский номер отправителя рекламного смс-сообщения +7-902-***-**-84 закреплен за юридическим лицом - абонентом ООО "Т2 Мобайл" - ООО "Вирта" (ОГРН 1146678013734, ИНН 6678048836).

В соответствии с запросом в подтверждение принадлежности абонентского номера ООО "Т2 Мобайл" направило копию договора об оказании услуг связи с абонентом +7-902-***-**-84.

Указанное в запросе смс-сообщение направлено самостоятельно владельцем номера +7-902-***-**-84 - ООО "Вирта" (ОГРН 1146678013734, ИНН 6678048836).

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, номер +7-908-***-**-40 входит в ресурс нумерации оператора связи ООО "Т2 Мобайл".

На запрос Челябинского УФАС России ООО "Т2 Мобайл" представило письменные пояснения, согласно которым телефонный номер +7-908-***-**-40 выделен физическому лицу (<_>) в соответствии с данными АСР (биллинга оператора).

От ООО "Вирта" и <_> документы и письменные пояснения не поступили.

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона "О связи", это пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, что отражено в части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Сообщение со сведениями: ",=* Покупаем ваши волосы от 40 см.Дорого.Стрижка в подарок 8908*****40", является рекламой, поскольку направлено на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к покупке волос.

Материалами дела установлено, что рекламораспространителем СМС-сообщения с рекламой: ",=* Покупаем ваши волосы от 40 см.Дорого.Стрижка в подарок 8908*****40" от отправителя +7-902-***-**-84 является ООО "Вирта", что подтверждается договором на оказание услуг связи. Из данного договора усматривается, что ООО "Вирта" с 17.05.2016 является владельцем телефонного номера +7-902-***-**-84.

Пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе" предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" несет рекламораспространитель.

Часть 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" устанавливает, что рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем является ООО "Вирта", которому принадлежит телефонный номер +7-902-***-**-84, как лицо, осуществившее распространение рекламы посредством направления СМС-сообщений абоненту +7-900-***-**-22. Доказательств, указывающих на передачу телефонного номера +7-902-***-**-84 в пользование иным лицам от ООО "Вирта" не поступило.

Распространение ненадлежащей рекламы также установлено решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28 сентября 2017 года.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятьсот рублей; должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста до пятисот тысяч рублей.

Статья 1.5. КоАП РФ устанавливает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Материалами дела установлено, что ООО "Вирта" в отсутствие объективно непреодолимых препятствий, имело реальную возможность не распространять рекламу путем рассылки СМС-сообщений от отправителя +7-902-***-**-84 без предварительного согласия абонента с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", однако им не были приняты соответствующие меры, что доказывает факт наличия у ООО "Вирта" вины в совершении вменяемого ему нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вина ООО "Вирта" выразилась в ненадлежащем исполнении обязанности по соблюдению требований рекламного законодательства при распространении рекламы путем рассылки СМС-сообщения от отправителя +7-902-***-**-84 без предварительного согласия абонента, в результате чего были нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, составляет один год со дня совершения административного правонарушения (часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 8.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, суды должны учитывать, что срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.

01 июня 2017 года заявителю на его телефонный номер поступило СМС-сообщение с рекламой от отправителя +7-902-***-**-84 без его предварительного согласия.

Таким образом, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ годичный срок давности для привлечения ООО "Вирта" к административной ответственности в связи с распространением рассматриваемой рекламы истекает 01 июня 2018 года в связи с чем привлечение ООО "Вирта" к административной ответственности осуществляется в пределах срока давности.

Наличие обстоятельств, объективно препятствующих ООО "Вирта" надлежащему соблюдению требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", Челябинским УФАС России не выявлено.

У ООО "Вирта" отсутствовали препятствия и имелась возможность для соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно - для соблюдения требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе". Однако ООО "Вирта" не приняло необходимых и достаточных мер по соблюдению законодательства Российской Федерации о рекламе.

При таких обстоятельствах ООО "Вирта" признается виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обстоятельств, исключающих вину ООО "Вирта" в совершении данного административного правонарушения, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении при совершении данного административного правонарушения, не установлено.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, предусмотренных статьей 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не установлено.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, предусмотренных статьей 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не установлено.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 316-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 4.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дополнена статьей 4.1.1, устанавливающей, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии со статьей 2 указанного закона данные изменения вступают в силу со дня официального опубликования (опубликовано на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 04.07.2016).

Согласно выписке из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "Вирта" является субъектом малого предпринимательства (микропредприятие).

В силу части 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

ООО "Вирта" впервые совершило нарушение рекламного законодательства, материалы, свидетельствующие о причинении имущественного ущерба либо вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, отсутствуют.

С учетом изложенного, при наличии обстоятельств, установленных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса административное наказание ООО "Вирта" в виде административного штрафа, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежит замене на предупреждение.

С учетом положений ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, закрепившей цели административного наказания, предупреждение является официальным предостережением юридического лица от возможности совершения им противоправного действия.

Применение предупреждения влечет для нарушителя соответствующие правовые последствия. Лицо, которому назначено предупреждение, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении предупреждения. Если в течение года такое лицо совершит новое административное правонарушение, то к нему может быть применено более строгое административное наказание

Руководствуясь статьями 4.1.1., 23.48, 29.9, 29.10, а также статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать общество с ограниченной ответственностью "Вирта" (ОГРН 1146678013734, ИНН 6678048836, КПП 667801001, зарегистрированное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга 13.10.2014 года по адресу: 620050, г. Екатеринбург, ул. Ангарская, д. 1, пом. 8) виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. В соответствии со статьей 4.1.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях объявить обществу с ограниченной ответственностью "Вирта" официальное порицание в форме предупреждения за нарушение требований части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3 статьи 30.1. и частью 1 статьи 30.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в Арбитражный суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Постановление объявлено 16 марта 2018 года в отсутствие законного представителя ООО "Вирта".