Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 4 июля 2018 г. N Р-91/2018

Я, заместитель руководителя управления - начальник отдела Амурского УФАС России <_>, рассмотрев протокол N 61 от 19.06.2018 и материалы дела об административном правонарушении N Р-91/2018, возбужденного в отношении юридического лица:

полное наименование - Банк ВТБ (публичное акционерное общество), сокращенное наименование - Банк ВТБ (ПАО), далее также - Банк,

(ИНН/КПП 7702070139/783501001, ОГРН 1027739609391, дата регистрации до 01.07.2002 - 17.10.1990, дата присвоения ОГРН - 22.11.2002, адрес (место нахождения): 190000, г. Санкт-Петербург, ул. Большая Морская, дом 29; почтовый адрес: 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, дом 43, строение 1),

в присутствии представителя Банка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (определение о возбуждении дела N Р-91/2018 об административном правонарушении и проведении административного расследования от 21.05.2018 (исх. <_> от 21.05.2018), отчет об отправке по факсу от 22.05.2018, отчеты об отслеживании отправлений с почтовыми идентификаторами NN <_>, сформированы официальным сайтом Почта России 08.06.2018 (https://www.pochta.ru/TRACKING) со сведениями о получении адресатом отправлений 28.05.2018 и 29.05.2018 соответственно, почтовое уведомление о вручение N <_>, вручено 29.05.2018); протокол N 61 об административном правонарушении от 19.06.2018 (исх. <_> от 19.06.2018) - отчеты об отслеживании отправлений с почтовыми идентификаторами NN <_>, сформированы официальным сайтом Почты России 29.06.2018 со сведениями о получении адресатом отправлений 27.06.2018 и 26.06.2018 соответственно):

<_>, предъявившего паспорт и доверенность N <_> от 11.05.2018

УСТАНОВИЛ:

Из материалов дела следует, что Банк ВТБ (публичное акционерное общество), сокращенное наименование - Банк ВТБ (ПАО), зарегистрировано 17.10.1990 Центральным банком Российской Федерации (регистрационный номер, присвоенный до 01.07.2002 - 1000), 22.11.2002 Банку присвоен основной государственный регистрационный номер 1027739609391, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись, ИНН/КПП 7702070139/783501001, адрес (место нахождения): 190000, г. Санкт-Петербург, ул. Большая Морская, дом 29; почтовый адрес: 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, дом 43, строение 1.

01.08.2017 в 18:18 часов на мобильный телефон с номером <_>, выделенный физическому лицу - <_> (далее - Заявитель) на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи N <_> от 27.09.2012, заключенного с Публичным акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы", далее - ПАО "МТС", Оператор связи (письмо Оператора связи, вх. N <_> от 21.08.2017), поступило СМС-сообщение рекламного характера с номера, имеющего буквенный идентификатор "VTB_BMoskvy" с текстом следующего содержания: "ВНИМАНИЕ! <_>, только в Мобильном банке ВТБ Банк Москвы целый месяц бесплатных переводов с карты на карту любого банка! Скачать приложение здесь bm.ru/mb".

03.08.2017 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, далее - Амурское УФАС России, Управление (вх. N <_>) от Заявителя поступила жалоба (исх. N <_>) о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") при отправке данной рекламной информации посредством СМС-сообщения без получения предварительного согласия абонента.

Определением от 29.09.2017 в отношении Банка возбуждено дело N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 1 статьи 18 Закона "О рекламе").

В ходе рассмотрения дела N Р-18/34 2017 Комиссией Амурского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее также - Комиссия) вышепоименованная информация квалифицирована в качестве рекламы. Исследовав текст вышеназванного СМС-сообщения и способ его распространения, Комиссия Управления пришла к выводу о несоответствии рекламы требованиям части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", а именно, что реклама распространена по сетям электросвязи (путем направления СМС-сообщения) без предварительного согласия абонента на получение рекламы. Банк признан рекламораспространителем данной рекламы в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона "О рекламе".

Решением по делу N Р-18/34 2017 от 03.11.2017 распространенная Банком реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе". Банк ВТБ (ПАО) выдано Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 03.11.2017, которое исполнено Банком 27.11.2017 (вх. N <_>).

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона "О рекламе" решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.

Поименованные Решение и Предписание Амурского УФАС России получены Банком - 14.11.2017, в судебном порядке не обжаловались, вступили в законную силу.

Согласно части 4 статьи 38 Закона "О рекламе": нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу третьего пункта вышеназванного Решения, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Амурского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Вышеуказанные материалы и данные дела N Р-18/34 2017, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, явились достаточными для возбуждения дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в отношении юридического лица: полное наименование - Банк ВТБ (публичное акционерное общество), сокращенное наименование - Банк ВТБ (ПАО).

21.05.2018 должностным лицом Амурского УФАС России (специалистом - экспертом отдела товарных рынков и рекламы Управления) в соответствии со статьями 28.1 и 28.7 КоАП РФ в отношении Банка возбуждено дело об административном правонарушении N Р-91/2018 (определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, исх. N <_>), поскольку в действиях юридического лица Банк ВТБ (ПАО) содержатся признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. Местом выявления данного административного правонарушения является адрес (место нахождения) Амурского УФАС России (Амурская обл., г. Благовещенск, ул. Амурская, дом 150), где происходило рассмотрение дела N Р-18/34 2017, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также вынесено решение от 03.11.2017, которым распространенная Банком вышепоименованная реклама признана ненадлежащей, как не соответствующая требованиям, установленным частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Вышеназванным определением от 21.05.2018 назначено составление протокола об административном правонарушении в отношении Банка (на 19.06.2018 на 15 часов 00 минут), у Банк ВТБ (ПАО) запрошены необходимые сведения (документы и материалы), в том числе:

письменные пояснения с приложением доказательств, обосновывающих возражения, со ссылкой на нормативно-правовые акты;

согласие владельца телефонного номера <_> на получение вышепоименованной рекламной информации путем СМС-сообщения (за исключением бланка анкеты-заявки на изготовление "социальной карты" N <_> от 17.09.2014);

документально подтвержденные сведения о наличии/отсутствии смягчающих/отягчающих административную ответственность обстоятельств,

иные документы, имеющие отношение к данному делу.

Банк надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола (отчет об отправке по факсу от 22.05.2018, отчеты об отслеживании отправлений с почтовыми идентификаторами NN <_> от 08.06.2018 сайта Почта России (https://www.pochta.ru/TRACKING) со сведениями о получении адресатом отправлений 28.05.2018 и 29.05.2018 соответственно, почтовое уведомление о вручение N 67597223063172, вручено 29.05.2018).

Для дачи объяснений по факту административного правонарушения, а также для участия в составлении протокола об административном правонарушении в назначенную дату Банк обеспечил явку своего представителя: <_> (доверенность N <_> от 01.06.2018).

19.06.2018 должностным лицом Амурского УФАС России в отношении Банка составлен протокол N 61 об административном правонарушении (исх. N <_>), в присутствии вышеназванного представителя Банка ВТБ (ПАО) - <_> (в соответствии с частями 3 и 4 статьи 28.2 КоАП РФ), который письменно поддержал ранее заявленную Банком позицию, отраженную в письме (исх. N <_> от 08.09.2017, вх. N <_> от 19.09.2017), получил копию протокола. Банку (по юридическому и почтовому адресам) также направлены копии данного протокола N 61 от 19.06.2018 (согласно отчетов об отслеживании отправлений с почтовыми идентификаторами NN <_>, сформированных официальным сайтом Почты России 29.06.2018, получены адресатом 27.06.2018 и 26.06.2018 соответственно).

Должностное лицо Амурского УФАС России, составившее вышеназванный протокол об административном правонарушении, имело право на его составление в силу нормоположений частей 1 и 4 статьи 28.3, части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, частей 4 и 6 статьи 28.7 КоАП РФ, пункта 1 приказа ФАС России от 19.11.2004 N 180 (ред. от 03.11.2015) "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении".

В силу части 1 и пункта 3 части 2 статьи 23.48 КоАП РФ, заместитель руководителя управления - начальник отдела Амурского УФАС России, от имени территориального органа ФАС России, вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ.

Банк, извещенный в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела N Р-91/2018 (вышепоименованные определение от 21.05.2018, исх. N <_>; протокол N 61 об административном правонарушении от 19.06.2018, исх. N <_>), обеспечил явку своего представителя для участия в рассмотрении настоящего дела. Дело рассматривается в присутствии представителя Банка: <_> (доверенность N <_> от 11.05.2018), которому разъяснены его права и обязанности.

Иных дополнительных письменных пояснений, заявлений и ходатайств, в том числе об отложении рассмотрения дела, от Банка не поступало.

В ходе рассмотрения настоящего дела, изучив и исследовав вышеназванный протокол об административном правонарушении и иные доказательства, в том числе материалы дела N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, установлено следующее.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе в виде штрафа, налагаемого на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 1 Закона "О рекламе" установлено, что целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу пунктов 1-4, 7 и 8 статьи 3 Закона "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Амурским УФАС России установлено, что содержание вышеназванного СМС-сообщения ("ВНИМАНИЕ! <_>, только в Мобильном банке ВТБ Банк Москвы целый месяц бесплатных переводов с карты на карту любого банка! Скачать приложение здесь bm.ru/mb", поступившего 01.08.2017 в 18:18 часов на мобильный телефон с номером <_>, выделенный Заявителю, с номера, имеющего буквенный идентификатор "VTB_BMoskvy") отвечает законодательному определению "реклама", приведенному в пунктах 1-3 статьи 3 Закона "О рекламе". Исходя из текста данного СМС-сообщения очевидно, что информация у потребителя ассоциируется с определенным товаром (услугой), способом ее распространения, эта информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым Банком, формированию и поддержанию интереса к указанным услугам, способствуя их продвижению на рынке.

Объектами рекламирования в данном случае являются услуги Банка, в том числе Мобильного банка Банк ВТБ (ПАО), переводов с карты на карту ("_только в Мобильном банке ВТБ Банк Москвы целый месяц бесплатных переводов с карты на карту любого банка! Скачать приложение здесь bm.ru/mb").

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Статья 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") устанавливает порядок осуществления рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи. Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с "коротких" и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Закона "О связи". В соответствии с частью 1 данной статьи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. Согласно вышеприведенной норме, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В силу части 3 статьи 44.1 Закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований Закона "О связи", является незаконной.

Пункт 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"" гласит: "_необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя_".

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному лицу, распространяющему рекламу, во-вторых, должно быть выражено явно.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Заявителя, на получение рекламы услуг Банк ВТБ (ПАО), в ходе рассмотрения дела N Р-18/34 2017, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", Банком не представлено.

Следовательно, вышеуказанная реклама не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" и, в силу пункта 4 статьи 3 названного Закона, является ненадлежащей.

Ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе" несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона "О рекламе").

Материалами дела N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе установлено, что рекламораспространителем данной рекламы, в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона "О рекламе", является Банк, оказывающий соответствующие финансовые услуги, осуществивший распространение рекламы путем направления Заявителю вышеназванного СМС-сообщения, а также определивший объект рекламирования и окончательное содержание рекламы.

Так, из материалов дела N Р-18/34 2017, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, следует, что Заявитель не давал своего предварительного согласия на получение рекламы на вышеназванный принадлежащий ему номер сотового телефона.

По информации, предоставленной Оператором связи (вх. NN <_> от 21.08.2017, <_> от 22.08.2017, <_> от 31.10.2018), Заявитель является абонентом ПАО "МТС" по договору оказания услуг подвижной связи N <_> от 27.09.2012 с предоставлением абонентского номера <_>. Буквенный идентификатор "VTB_BMoskvy" выделен Банку в рамках договора N <_> от 16.12.2016.

Из представленных письменных пояснений Банка (вх. N <_> от 19.09.2017) следует, что Банк ВТБ (ПАО) в рамках договора об оказании услуг связи N <_> от 16.12.2016 с поставщиками услуг связи осуществляет смс-информирование клиентов с использованием идентификатора "VTB_BMoskvy". В указанное время и дату Заявителю, лицу, ранее обратившемуся с предложением заключить Договор предоставления и использования банковского приложения ОАО "Банк Москвы", размещенного на социальной карте и указавшему в соответствующей анкете-заявке свой номер телефона "<_>", направлено персонифицированное информационное СМС-сообщение, которое не адресовано неопределенному кругу лиц, а обращено лично к держателю социальной карты и содержит сведения об особенностях временного функционирования системы дистанционного обслуживания Банка, с использованием которой могут осуществляться денежные расчеты по счету карты. Таким образом, рассматриваемое сообщение не может считаться рекламой.

В письменных пояснениях Банк (вх. N <_> от 17.10.2017) подтвердил доводы, указанные в вышеназванном ответе (исх. N <_> от 08.09.2017, вх. N <_> от 19.09.2017), дополнительно пояснил о том, что в анкете-заявлении на изготовление "Социальной карты" Заявитель согласился с сообщением ему сведений, необходимых для обеспечения, обслуживания и использования его карты. Банк указывает о том, что не является рекламой сообщения конкретным клиентам (содержащим имя), носящие исключительно информационный характер.

Как в ходе рассмотрения дела N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так и административного дела N Р-91/2018 в Амурское УФАС России Банком не представлено предварительное согласие на получение Заявителем (абонентом) рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, подвижной радиотелефонной связи.

Из представленных Оператором связи сведений (письменных пояснений вх. NN <_> от 21.08.2017, <_> от 22.08.2017, <_> от 31.10.2018, детализации соединений по абонентскому номеру за 01.08.2017), следует, что от абонента, имеющего буквенный идентификатор "VTB_BMoskvy" 01.08.2017 в 18:18 часов на сервисную платформу Оператора связи поступило СМС-сообщение с последующей его доставкой через центр SMS-Центр ПАО "МТС" <_> на абонентский номер <_>, принадлежащий Заявителю на основании договора на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи N <_> от 27.09.2012.

В ходе рассмотрения дела N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Банк не оспаривал факт направления на номер телефона <_> 01.08.2017 в 18:18 часов СМС-сообщения с номера, имеющего буквенный идентификатор "VTB_BMoskvy", предоставленный Банку поставщиком услуг связи ПАО "МТС" на условиях, предусмотренных в дополнительном соглашении N 1 от 16.12.2016 к договору об оказании услуг связи N <_> от 16.12.2016. В материалы дела N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Банком представлено заявление-анкета, в соответствии с которой, 17.09.2014 года Заявитель обратился в ОАО "Банк Москвы" для изготовления "социальной карты". Согласно пояснениям Банка, 10.05.2016 года Акционерный коммерческий банк "Банк Москвы" (ОАО) присоединен к Банк ВТБ (ПАО), что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 10.10.2017. При этом, в письменных пояснениях Банк указывал на то, что рассматриваемое СМС-сообщение не является рекламой. Сообщение, направленное в указанное время и дату, является персонифицированным информационным сообщением, обращенным лично к держателю социальной карты. В вышеуказанном сообщении содержатся сведения об особенностях временного функционирования системы дистанционного обслуживания Банка, с использованием которой могут осуществляться денежные расчеты по счету карты.

Комиссия Амурского УФАС России не согласилась с данным доводом, поскольку, согласно пункту 1 статьи 3 Закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Объектом рекламирования в рассматриваемом СМС-сообщении является услуга мобильного банка, оказываемая Банк ВТБ (ПАО), с использованием которой могут осуществляться переводы с карты на карту любого банка.

Указанная в СМС-сообщении информация адресована именного неопределенному кругу лиц, имеет обобщенный характер, содержит сведения о банковских услугах Банк ВТБ (ПАО), которые не носят персонифицированный характер, не содержит персональных условий предоставления услуг и, несмотря на упоминание имени абонента, что можно признать технической адресацией рекламы конкретному абоненту посредством телефонной, подвижной радиотелефонной связи, не изменяет безадресный характер рекламного СМС-сообщения, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Материалы дела N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе содержат заявление-анкету Заявителя на получение/изготовление социальной карты. В графе "подпись заявителя" заявления-анкеты указан текст следующего содержания: "Прошу выдать мне "Социальную карту" с банковским приложением Viza Electron и открытием счета в ОАО "Банк Москвы". Согласен (на) с сообщением сведений, указанных в анкете о изготовлении карты и обеспечения обслуживания с её использованием. Достоверность сведений подтверждаю. С условиями обработки персональных данных ознакомлен (а) (условия обработки на оборотной стороне анкеты). С тарифами и Правилами "Банка Москвы" по выпуску и использованию социальных карт ознакомлен (а), согласен (на) и обязуюсь их исполнять". На вышеуказанном документе имеется подпись Заявителя.

В соответствии с пунктами 3.1 и 3.2 Правил, размещенных на официальном сайте Банк ВТБ (ПАО) https://www.vtb.ru/ по состоянию на 25.09.2017, при заполнении Заявления держателю необходимо заполнить поля: мобильный телефон, e-mail. Не заполнение данных полей может привести к ограничению функциональности банковского расчетного приложения Карты (невозможность проведения интернет-платежей по технологии 3D Secure и др.), а также не позволит Банку предоставить Держателю оперативную информацию о проведении платежей с использованием Карты и ее реквизитов.

Из представленного заявления-анкеты не следует, что Заявитель давал Банку предварительное согласие на получение рекламы.

Из анализа вышеприведенных норм Закона "О рекламе" и Закона "О связи" следует, что заказчик рассылки СМС-сообщений должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, дающих согласие на направление информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

В силу статьи 44.1 Закона "О связи" обязанность по идентификации абонента перед направлением ему СМС-сообщений, в том числе рекламного характера, возложена на заказчика рассылки в случае, если рассылка осуществлялась по его инициативе.

Управлением подтверждено, что вышеназванный абонентский номер на момент рассылки СМС-сообщения иным лицам не принадлежал. В нарушение требований части 1 статьи 18 Закона "О рекламе предварительное письменное согласие (заявление) абонента на получение рекламных СМС-сообщений по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, подвижной радиотелефонной связи, Банком не получено. Еще до момента рассылки рекламного СМС-сообщения, Банк должен был убедиться в реальной принадлежности номера определенному лицу, от которого у Банка имеется предварительное согласие на получение рекламы, однако не сделал этого.

Амурским УФАС России при рассмотрении дела N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не получены документы, иные материалы, подтверждающие что Банком, как рекламораспространителем рассматриваемого СМС-сообщения приняты меры по идентификации абонента, а также о принадлежности телефонного номера <_> лицу, заполнившему заявление-анкету, в которой, по мнению Банк ВТБ (ПАО), содержится согласие на получение СМС-сообщений с рекламной информацией, непосредственно перед направлением рекламы по сетям электросвязи посредством СМС-сообщения, например, запрос абоненту телефонного номера <_> перед направлением рекламной информации на его номер о принадлежности номера в форме предварительного звонка или СМС-сообщения, о возможности направления рассылки рекламного характера и так далее.

Документов, материалов, указывающих, что Банком приняты все достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Закона "О связи", части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" при направлении рекламного СМС-сообщения на номер абонента <_>, выделенного Заявителю, Амурским УФАС России не получено, Банком не предоставлено.

Следовательно, материалами дела доказано, что данная реклама противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" и, в силу пункта 4 статьи 3 Закона "О рекламе", является ненадлежащей.

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона "О рекламе").

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона "О рекламе" рекламораспространителем данной рекламы является юридическое лицо:

полное наименование - Банк ВТБ (публичное акционерное общество), сокращенное наименование - Банк ВТБ (ПАО), (ИНН/КПП 7702070139/783501001, ОГРН 1027739609391, дата регистрации до 01.07.2002 - 17.10.1990, дата присвоения ОГРН - 22.11.2002, адрес (место нахождения): 190000, г. Санкт-Петербург, ул. Большая Морская, дом 29; почтовый адрес: 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, дом 43, строение 1),

которое фактически осуществило распространение рекламы по сетям электросвязи (в том числе посредством использования телефонной, подвижной радиотелефонной связи) путем совершения определенных действия по доведению рекламы до потребителя - Заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего дела, по совокупности документов установлено и подтверждено, что именно по вине рекламораспространителя - Банк ВТБ (ПАО) произошло распространение вышеназванной ненадлежащей рекламы, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Банк, являясь рекламораспространителем вышеуказанной рекламы, имел возможность получить предварительное согласие абонента +79176684062 на распространение рекламы путем направления СМС-сообщения посредством использования сетей электросвязи, что не повлекло бы нарушение требований части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", однако не предпринял для этого соответствующих мер.

В силу части 4 статьи 38 Закона "О рекламе": нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 2.10 КоАП РФ юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе (требований части 1 статьи 18 Закона "О рекламе") предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП, в соответствии с которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности исполнения Банком законодательства в сфере рекламы в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые Банк не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени осмотрительности, в материалах дела N Р-18/34 2017, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не имеется. Какие-либо иные обстоятельства, исключающие вину Банка, в ходе рассмотрения дела N Р-91/2018, не установлены.

Таким образом, в действиях юридического лица Банк ВТБ (ПАО) содержится событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Указанные материалы и данные, в том числе материалы дела N Р-18/34 2017, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, являются достаточными и у должностного лица Амурского УФАС России имелись законные основания для возбуждения в отношении Банка дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Время совершения юридическим лицом Банк ВТБ (ПАО) административного правонарушения: дата установления факта распространения ненадлежащей рекламы - 01.08.2017.

Местом совершения юридическим лицом Банк ВТБ (ПАО) административного правонарушения является адрес (место нахождения) Банка (190000, г. Санкт-Петербург, ул. Большая Морская, дом 29; почтовый адрес: 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, дом 43, строение 1).

Объектом посягательства выступают общественные отношения в области производства и распространения рекламы.

Объективная сторона административного правонарушения характеризуется совершением действий, направленных на нарушение положений законодательства о рекламе и выразилась в распространение Банком ненадлежащей рекламы по сетям электросвязи (в том числе посредством использования телефонной, подвижной радиотелефонной связи) без предварительного согласия абонента.

Участвующий в рассмотрении настоящего дела представитель Банка - <_>, письменно сообщил, что Банк ВТБ (ПАО) не согласно с позицией Амурского УФАС России о признании СМС-сообщения, адресованного конкретному клиенту Банка с указанием на услуги Банка - рекламой, поддержав ранее заявленную Банком позицию. Иных дополнительных письменных пояснений, заявлений и ходатайств, от Банка не поступало.

На основании изложенного, в ходе рассмотрения данного дела подтверждено, что в действиях юридического лица Банк ВТБ (ПАО) содержится событие вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (в части распространения рекламы по электронным сетям связи без предварительного согласия абонента), а также виновность Банка в совершении данного административного правонарушения.

Факт совершения юридическим лицом Банк ВТБ (ПАО) вышепоименованного административного правонарушения и виновность Банка подтверждаются протоколом N 61 об административном правонарушении от 19.06.2018, а также другими материалами дела, в том числе материалами дела N Р-18/34 2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе составляет один год со дня совершения административного правонарушения. В данном случае срок давности привлечения лица к административной ответственности исчисляется с 01.08.2017 (дата установления факта распространения ненадлежащей рекламы) и на момент вынесения настоящего постановления не истек.

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, по конструкции является формальным и не требует наступления конкретных негативных последствий. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Банка к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Банком допущены существенные нарушения законодательства о рекламе, что повлекло реальное нарушение прав Заявителя.

Оснований для применения в рассматриваемом деле положений о малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ) - не установлено.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Они в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Согласно пунктам 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10) при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Рассматриваемое административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, не может считаться малозначительным. По своему характеру нарушение имеет значительную степень общественной опасности.

О существенной общественной опасности нарушения свидетельствуют и значительные санкции, предусмотренные КоАП РФ за данное нарушение, подтверждающие, что законодателем данное нарушение отнесено к категории значительных.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность юридического лица Банк ВТБ (ПАО) признается: добровольное исполнение предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность Банка, в соответствии со статьей 4.3 КоАП РФ, не установлено.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, а также его соразмерности и справедливости, прихожу к следующему выводу.

Банку за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, необходимо назначить административное наказание в пределах санкции по данной части статьи 14.3 КоАП РФ, предусматривающей назначение юридическому лицу административного наказания в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

При назначении административного наказания, учтено финансовое положение Банка. Так, на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации в разделе "Информация по кредитным организациям" в подразделе "Справочник по кредитным организациям" (http://www.cbr.ru/credit/102.asp?regnum=1000&when=0&dt=20180401) размещен отчет о финансовых результатах за первый квартал 2018 года Банк ВТБ (ПАО), в котором отражен совокупный финансовый результат в виде прибыли в размере 35 598 462 тыс. руб.

Исключительных обстоятельств (согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ), связанных с характером совершенного административного правонарушения, последствиями, имущественным и финансовым положением юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, в ходе рассмотрения данного дела не установлено и Банк ВТБ (ПАО) не представлено.

Основания для замены наказания на предупреждение по правилам статьи 4.1.1 КоАП РФ отсутствуют, поскольку Банк субъектом малого (среднего) предпринимательства не является.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствует о том, что юридическое лицо Банк ВТБ (ПАО) имело возможность избежать нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако им не была соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей как рекламораспространителя и соблюдения требований вышеуказанных нормоположений.

Факт совершения Банком административного правонарушения, выразившегося в распространении ненадлежащей рекламы, вина Банка доказаны и подтверждаются материалами дела.

На основании изложенного, Банк ВТБ (ПАО) подлежит привлечению к административной ответственности и назначению наказания в виде административного штрафа по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 23.48, 29.9-29.11, а также частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Признать юридическое лицо: полное наименование - Банк ВТБ (публичное акционерное общество), сокращенное наименование - Банк ВТБ (ПАО), (ИНН/КПП 7702070139/783501001, ОГРН 1027739609391, дата регистрации до 01.07.2002 - 17.10.1990, дата присвоения ОГРН - 22.11.2002, адрес (место нахождения): 190000, г. Санкт-Петербург, ул. Большая Морская, дом 29; почтовый адрес: 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, дом 43, строение 1), виновным в совершении административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить ему административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей 00 копеек.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен в полном размере лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу, либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Денежные взыскания (штрафы) за нарушение рекламного законодательства, налагаемые федеральными органами государственной власти, оплачиваются в федеральный бюджет.

Реквизиты для уплаты административного штрафа:

Получатель: Управление Федерального казначейства по Амурской области (Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области) ИНН/КПП 2801031325/280101001, расчетный счет 40101810000000010003 в ОТДЕЛЕНИЕ БЛАГОВЕЩЕНСК, БИК 041012001, КБК 16111626000016000140, ОКТМО 10701000. Назначение платежа: денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства о рекламе.

Копию документа, подтверждающего уплату административного штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему постановление, по факсу: 8 (4162) 52-00-35.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа, но не менее одной тысячи рублей, либо административный арест на срок до пятнадцати суток, либо обязательные работы на срок до пятидесяти часов.

В соответствии с пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 30.1 КоАП, а также частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Заместитель руководителя управления -

начальник отдела <_>