Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 30 октября 2018 г. N 3-01/17-2018

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в с

рассмотрев дело N 3-01/17-2018, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Лента" (ИНН 7814148471; далее - ООО "Лента"), по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"),

в отсутствии:

заявителя - Б.,

представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, ООО "Лента,

УСТАНОВИЛА:

В Пензенское УФАС поступили обращения абонента ОАО "Теле2-Санкт-Петербург" Б. (г. Санкт-Петербург), перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 24.07.2018 вх.N2316-э) по вопросу распространения рекламы, приходящей на номер телефона +79111377707 посредством смс-сообщений. Заявитель согласия на получение смс-сообщений рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению смс-рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пензенским УФАС России определением от 03.10.2018 по факту распространения смс-сообщений возбуждено дело N 3-01/17-2018 по признакам нарушения части 1 статьи 18 "О рекламе". Рассмотрение дела назначено на 30.10.2018. К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО "Лента" (ИНН 7814148471).

На рассмотрение дела 30.10.2018 представитель ООО "Лента" не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ООО "Лента" о месте и времени рассмотрения дела N 3-01/17-2018.

С учетом вышеизложенного, Комиссия Пензенского УФАС России сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ООО "Лента".

Изучив представленные документы, Комиссия пришла к следующему выводу:

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +79111377707 в сети оператора услуг связи ОАО "Теле2-Санкт-Петербург" поступило смс-сообщение следующего содержания:

- "21.07 -25% на шашлык из мяса, купаты, соусы и кетчупы, кроме 365 дней". Дата и время поступления сообщения: 20.07.2018 в 12:34.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ "О рекламе" в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами, услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.

Информация с содержанием: "21.07 -25% на шашлык из мяса, купаты, соусы и кетчупы, кроме 365 дней", размещенная посредством использования телефонной связи, подпадает под понятие рекламы, а именно: адресована неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания потребителей рекламы к товару (услуге), способствует его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В ходе рассмотрения дела установлено, что телефонный номер +79111377707 выделен абоненту Быкову А.А. на основании договора о предоставлении услуг связи с ОАО "Теле2-Санкт-Петербург".

Рекламное сообщение поступило от отправителя, имеющего буквенное обозначение "LENTA" и отправлено через смс-центр +79043490004.

Пензенским УФАС России в адрес ОАО "Теле2-Санкт-Петербург" направлен запрос (исх. от 30.07.2018 N 2752-3) о предоставлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлено вышеупомянутое рекламное сообщение.

Согласно информации, представленной ОАО "Теле2-Санкт-Петербург", рекламное сообщение было отправлено АО "Загрузка" (ОГРН 1057746396113, ИНН7703544582) на основании договора на оказание услуг связи N74032057.

Из пояснений АО "Загрузка" следует, что рекламное сообщение было отправлено ООО "Раппорто" (ОГРН 1087746876029, ИНН7715710393) на основании договора от 01.03.2017 NСМС-10/17 на оказание услуг.

Согласно информации, представленной ООО "Раппорто", рекламораспространителем смс-сообщения рекламного характера является ООО "Лента" (ИНН 7814148471). Распространение указанной рекламы осуществлялось на основании договора от 01.11.2017 NЛ-11/17, по которому был предоставлен доступ к системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до абонентов различных смс-рассылок.

В соответствии с условиями Договора "Агрегатор" (ООО "Раппорто") предоставляет Заказчику (ООО "Лента") доступ к Системе Rapporto, а также обеспечивает Заказчику Систему Rapporto доступ к смс-центру ПАО "МТС" для целей рассылки сообщений от Заказчика Абонентам и связанных с этим дополнительным услугам.

Согласно п. 3.3.2. Договора Заказчик обязуется в обязательном порядке получить предварительное согласие от Абонента, на номер телефона которого будет производиться отправка сообщений, а также любым доступным способом довести до его сведения информацию о способе отказаться от дальнейшего получения сообщений. Согласие Абонента на получение рекламы по сетям электросвязи и на рассылку по сети подвижной связи должно быть выражено посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих Абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рекламных сообщений и сообщений согласно ст.44.1 ФЗ "О связи".

В соответствии с п.5.5 Договора ответственность за содержание смс-сообщений несет сам Заказчик.

Таким образом, в соответствии с данным договором ООО "Раппорто" самостоятельно не организовывает смс-рассылки, а предоставляет техническую возможность для этого на возмездной основе. Основной функцией ООО "Раппорто" в этом случае является маршрутизация сообщений.

Изложенное выше позволяет Комиссии сделать вывод о том, что заключенный между ООО "Раппорто" и ООО "Лента" договор свидетельствует о том, что его предметом, в первую очередь, является обеспечение возможности рассылки смс-сообщений. ООО "Раппорто" обеспечило техническими и программными средствами ООО "Лента" для передачи смс-сообщения. Техническое и фактическое формирование смс-сообщений, формирование базы получателей и рассылка по адресам смс-сообщений, осуществлялись ООО "Лента".

Таким образом, рекламораспространителем смс-сообщений является ООО "Лента".

В ходе рассмотрения дела ООО "Лента" представило в адрес Пензенского УФАС России копию анкеты покупателя, в которой Быков А.А., 1983 года рождения, дал согласие на получение от ООО "Лента" информации в виде смс-сообщений, указав при этом номер мобильного телефона +79111377707.

Таким образом, Быков А.А. являлся непосредственным пользователем номера, на который могла быть направлена информация персонально для него, так как сам гражданин при заполнении анкеты ООО "Лента", заявил данный номер как возможный механизм связи.

В связи с тем, что в материалах дела имеются документы, подтверждающие, что абонент выразил свое согласие на получение рекламных смс-сообщений, нарушение части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" в действиях ООО "Лента" отсутствует.

Руководствуясь абзацем "а" пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Производство по делу N 3-01/17-2018, возбужденному в отношении ООО "Лента" по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", прекратить в связи с отсутствием нарушения законодательства о рекламе.