Заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 11 октября 2018 г. N 2-19-12613/77-18

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

при участии:

генерального директора ООО "ПЕТРОАВИАМОНТАЖ" - <...> (по приказу от 15.11.2017 N 15-11/17),

от ФГУП "РТРС" - <...>, <...>, <...> (по доверенностям от 08.08.2018 N 01-12/280, от 09.10.2018 N 01-12/347, от 10.10.2018 N 01-12/351),

рассмотрев обращение ФГУП "РТРС" (далее - Заказчик) о проведении проверки факта уклонения ООО "ПЕТРОАВИАМОНТАЖ" (далее также - Общество) от заключения договора по результатам конкурсов на право заключения договоров на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Владикавказе" и "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге", включая поставку оборудования, монтаж и пуско-наладку и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы (реестровые N 31806519190, 31806519190), далее - Закупки), поданное в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Обращение),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступило обращение Заказчика о проведении проверки факта уклонения Общества от заключения договора по результатам Закупок.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в обращении и в выступлении присутствовавших в заседании представителей, изучив материалы дела, Комиссия пришла к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Положение о закупке товаров, работ, услуг Заказчика в редакции, действующей на момент объявления закупки (далее - Положение), размещено на Официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.zakupki.gov.ru Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС).

Согласно представленным материалам и информации 01.06.2018 размещены извещения о проведении Закупок. Дата окончания подачи заявок - 14.06.2018.

Согласно п. 3.8.2.4 и п. 3.8.2.5 Документаций Закупки признаются несостоявшимися в случае, если на основании результатов рассмотрения заявок Заказчиком принято решение о допуске к участию и признании участником только одного участника закупки, с которым заключается договор на предложенных им условиях в заявке на участие.

В соответствии с протоколами от 20.06.2018 N 31806519190-02, N 31806519827-02 (далее - Протоколы) и на основании п. 7.2.4.5 Положения Заказчиком было принято решение заключить договоры с ООО "ПЕТРОАВИАМОНТАЖ" на условиях, предусмотренных в заявках на участие в Закупках, которые подлежали заключению только после предоставления Заказчику обеспечения исполнения обязательств в форме безотзывной банковской гарантии или передачи Заказчику в залог денежных средств (п. 17 раздел IV Информационной карты Документаций).

В соответствии с положениями Документаций (п. 19 раздел IV Информационной карты Документаций) крайний срок заключения договоров и предоставления обеспечений исполнения договоров - 16.07.2018.

Согласно Обращению в целях выполнения требований Документаций о предоставлении обеспечения исполнения обязательств Общество 04.07.2018 направило на электронную почту сотруднику Заказчика копии двух банковских гарантий N БГ-3203/18 от 02.07.2018 и N БГ-3204/18 от 02.07.2018, выданных ПАО "РОСБАНК" (далее - Банк). Оригиналы вышеуказанных банковских гарантий были направлены в адрес Заказчика письмом N 88 от 10.07.2018.

Для проверки подлинности выданных гарантий Заказчик обратился с запросом в Банк (письмо N 35/16175 от 05.07.2018).

В адрес Заказчика поступило два письма от структурных подразделений Банка, содержащих взаимоисключающую информацию о подлинности выданных банковских гарантий. Так, Департамент торгового финансирования ПАО "РОСБАНК" письмом N 77-41-45-01-10/894 от 06.07.2018 подтвердил действительность и актуальность выданных банковских гарантий. В тоже время, из письма и.о. директора по безопасности от 09.07.2018 N 31-01-01/14068 следовало, что Банк не осуществлял действия по выдаче Обществу банковских гарантий.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, Заказчик направил повторное письмо в адрес ПАО "РОСБАНК" с просьбой подтвердить подлинность выданных банковских гарантий (NАП-29/16680 от 10.07.2018).

Письмом от 16.07.2018 N32-0101/14632 Банк подтвердил, что банковские гарантии N БГ-3203/18 от 02.07.2018 и N БГ-3204/18 от 02.07.2018 в пользу ООО "ПЕТРОАВИАМОНТАЖ" не выдавались и по существу сложившейся ситуации рекомендовал обратиться в правоохранительные органы.

При этом Комиссия принимает во внимание, что Общество стремилось получить банковские гарантии, а также обратилось в ОМВД России по Тосненскому району Ленинградской области для выяснения всех фактических обстоятельств дела по вопросу подлинности банковских гарантий.

Комиссия также учитывая все представленные материалы, отмечает следующее.

Согласно условиям заключения договора, Заказчиком предусмотрена необходимость внесения обеспечения исполнения договора в размере 30% от НМЦ договоров, что в данном случае составляет 139 854 102 и 148 272 966 (в сумме 288 127 068) рублей. Оценивая указанное обстоятельство, Комиссия отмечает, что сумма требуемого к внесению обеспечения исполнения контрактов выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности Общества и являлась для юридического лица столь существенной, что препятствовала последнему в исполнении своих обязательств в ходе заключения договора.

В этой связи, учитывая все вышеперечисленное, задержка с выпуском банковских гарантий вызвана объективными причинами, не зависящими от Общества.

Также Комиссия принимает во внимание то, что Обществу понадобилось дополнительное время для получения банковских гарантий, и то, что Общество согласовало их, что подтверждается письмами от банков КБ "ЛОКО-Банк" (АО) от 16.07.2018 и от 07.09.2018 N 233/00275и ПАО "Банк Санкт-Петербург"

Как следует из смысла ст. 55 Конституции Российской Федерации (в истолковании Постановлениями Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П; Определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) применяемые государственными органами санкции должны соответствовать характеру совершённого деяния, принципу юридического равенства, основываться на соразмерности конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, исключать произвольное толкование и применение.

Для признания Общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения договора, Комиссия не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства (Документации), а обязана выяснить все обстоятельства дела, установить недобросовестность лица в совершении действий или бездействия, осуществленных намеренно с целью уклонения от заключения договора, так и в их совершении по неосторожности, когда участник по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является совокупность факта несоответствия действий лица положениям законодательства (документации), а также факта недобросовестного поведения (в контексте изложенной выше правовой позиции) в виде уклонения от заключения договора или от исполнения его условий.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия фактов недобросовестного поведения в действиях ООО "ПЕТРОАВИАМОНТАЖ", вины Общества в уклонении от заключения договора, а также любые иные сведения, свидетельствующие о злоупотреблении Обществом своими правами. Комиссией отмечается, что Обществом совершены все возможные и зависящие от него действия для заключения договора.

При этом Комиссия учитывает, что Заказчик не усматривает признаков недобросовестности со стороны Общества по заключению договора и не настаивает на включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, и заключил договор с единственным поставщиком.

В настоящем случае Комиссией не установлено в действиях Общества признаков недобросовестного поведения в форме совершения действий или бездействия, осуществленных намеренно с целью уклонения от заключения договора, так и в их совершении по неосторожности, когда участник по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков будет только такое уклонение лица, которое свидетельствует о недобросовестном поведении, совершении умышленных действий (бездействия), которое привело к невозможности заключения контракта с этим лицом, признанным победителем Закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий или к нарушению срока исполнения договора.

Закон о закупках и Постановление N 1211 не обязывают Комиссию включать сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки действий в каждом конкретном случае.

Исходя из вышеизложенного, Комиссия не усматривает оснований для включения сведений об ООО "ПЕТРОАВИАМОНТАЖ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 5 Закона о закупках и приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13, Комиссия,

ЗАКЛЮЧИЛА:

Рекомендовать не включать сведения об ООО "ПЕТРОАВИАМОНТАЖ" (ИНН:7816653543, адрес: ул. Софийская, д. 10-В, г. Санкт-Петербург, 192236) в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

Примечание: Заключение Московского УФАС России может быть обжаловано в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального Кодекса, в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 месяцев с даты его принятия.