Решение Федеральной антимонопольной службы от 10 июня 2019 г.

по результатам рассмотрения жалобы ООО "НЦИ" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

03.06.2019 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

рассмотрев жалобу ООО "НЦИ" от 24.05.2019 N 533-4/пд на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки серверного оборудования и выполнения работ по инсталляции (извещение N 31907842739), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "НЦИ" (далее - Заявитель) от 24.05.2019 N 533-4/пд на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки серверного оборудования и выполнения работ по инсталляции (извещение N 31907842739) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 30.04.2019;

Начальная (максимальная) цена договора - 2 193 543 106, 81 рублей;

Дата окончания подачи заявок - 27.05.2019;

Дата рассмотрения заявок - 27.05.2019;

Дата проведения торгов - 13.06.2019;

На участие в закупке подано 2 заявки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалоб следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

Заказчиком в Документации установлены неправомерные требования к техническим и функциональным характеристикам товара, указывающие на конкретного производителя товара по предмету закупки;

Заказчиком в проекте договора неправомерно установлено требование о предоставлении сведений о партномерах предлагаемого к поставке оборудования;

Заказчиком в проекте договора неправомерно установлено требование о согласовании с Заказчиком привлекаемых к исполнению обязательств по договору третьих лиц.;

Заказчиком в проекте договора ненадлежащим образом установлен срок и порядок оплаты;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении до заключения договора сведений о всей цепочке собственников, включая конечных бенефициаров;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено право Заказчика осуществлять запросы информации у участников закупки.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и указал, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положения о закупке, Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалобы Заявителя содержат основание, предусмотренное пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации установлены неправомерные требования к техническим и функциональным характеристикам товара, указывающие на конкретного производителя.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из Жалобы следует, что Заказчиком в техническом задании Документации неправомерно установлены требования к техническим и функциональным характеристикам товара, являющего предметом закупки, напрмер: "шасси модульное - поддержка серверов модульных тип 1 (не менее 16); мощность блока электропитания (не менее 3 кВт); модуль охлаждения (не менее 14)", поскольку указанные характеристики товара соответствуют единственному производителю Huawei.

Разделом 1 технического задания Документации установлены требования к техническим и функциональным характеристикам шасси модульного, а именно: "поддержка серверов модульных тип 1 (не менее 16); мощность блока электропитания (не менее 3 кВт); модуль охлаждения (не менее 14)".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, техническое задание и пояснил, что указанные требования к товарам, являющимся предметом закупки, установлены исходя из потребностей Заказчика, а также функциональных и качественных особенностей товара, поскольку закупаемый товар будет использоваться с уже имеющимся у Заказчика оборудованием, при этом Документацией предусмотрено право участника закупки предоставить эквивалент. Кроме того, представитель Заказчика пояснил, что указанным требованиям технического задания Документации к шасси модульному также соответствуют товары производства компаний ООО "Булат" и ООО "Ирус".

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

2. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в проекте договора неправомерно установлено требование о предоставлении сведений о партномерах предлагаемого к поставке оборудования.

Пунктом 3.3 проекта договора Документации предусмотрено, что "приёмка Оборудования и результатов Работ осуществляется на территории Получателя уполномоченным представителем Получателя в соответствии с пунктами 1.8 и 3.2 настоящего Договора. Оборудование передаётся Получателю по товарной накладной в форме ТОРГ-12, приёмка результатов Работ осуществляется Получателем по Акту выполненных работ, отражающему факт ввода Оборудования в эксплуатацию. Заказчиком до приемки оборудования направляется официальный запрос производителю оборудования для осуществления проверки партномеров (Part number (P/N)), информацию о которых представил Исполнитель. В случае выявления Заказчиком несоответствия информации о Part number (P/N) производителя Оборудования и информации о Part number (P/N) Оборудования, предоставленной Исполнителем, приемка и оплата такого Оборудования Заказчиком/Получателем производиться не будет".

При этом согласно развернутой спецификации оборудования, являющейся приложением к проекту договора Документации, информация о партномерах оборудования (Part number (P/N)) является существенным условием договора.

Вместе с тем, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил документы, проект договора и пояснил, что указанные положения проекта договора, а также спецификации к проекту договора Документации определяют требования к победителю Конкурса при поставке товара, при этом указанные требования о предоставлении информации о партномерах предлагаемой к поставке продукции являются для Заказчика существенными, поскольку только партномера оборудования позволят определить оригинальность предлагаемой к поставке продукции, что позволит избежать поставки контрафактного товара.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в проекте договора неправомерно установлено требование о согласовании с Заказчиком привлекаемых к исполнению обязательств по договору третьих лиц.

Пунктом 4.2 проекта договора Документации установлено:

"Исполнитель не вправе привлекать к выполнению Работ по настоящему Договору третьих лиц за исключением:______________________________________.

(Указывается Соисполнитель(и) по Договору, привлекаемый к исполнению обязательств по настоящему Договору в качестве третьего лица. Если Соисполнитель не привлекается, то формулировка пункта 4.2 должна звучать однозначно - до курсива.

Кроме того, согласование перечня привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом), является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, могут ограничить количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в проекте договора ненадлежащим образом установлен срок и порядок оплаты.

Пунктом 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги.

Согласно пункту 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета.

Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках, утверждено Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (далее - Постановление N 1352).

Согласно пункту 14 раздела I Постановления N 1352 срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого и среднего предпринимательства, должен составлять не более 30 календарных дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполнении работы, оказании услуги) по договору (отдельному этапу договора).

Пунктом 2.3 проекта договора установлено, что "Оплата поставленного Оборудования и результатов Работ осуществляется путём перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счёт Исполнителя, указанный в разделе 15 настоящего Договора, в течение 60 (шестидесяти) календарных дней (30 календарных дней - для Исполнителей, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства) с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки работ (далее по тексту - Финансовый акт) по каждому Получателю, при наличии предоставленного Исполнителем Заказчику полного комплекта отчётных документов, указанного в пункте 3.5 настоящего Договора.

В случае нарушения Исполнителем сроков предоставления документов, установленных пунктом 3.8 настоящего Договора, оплата поставленного Оборудования производится Заказчиком в течение 90 календарных дней с даты предоставления документов".

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил документы и пояснил, что указанный пункт проекта договора Документации установлен для победителя закупки, не являющегося субъектом малого и среднего предпринимательства. Кроме того, указанный пункт проекта договора Документации имеет сноску, а именно: "Абзац не включается в случае заключения Договора с субъектом малого и среднего предпринимательства".

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении до заключения договора сведений о всей цепочке собственников, включая конечных бенефициаров.

Пунктом 3.17.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.

Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

При этом представление сведении\x{0306} о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено право Заказчика осуществлять запросы информации у участников закупки.

Пунктом 3.6.11 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Выявленное нарушение на результаты проведения Конкурса не повлияло, поскольку указанные права Заказчиком не применялись.

Вместе с тем, Жалоба содержит ссылку на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

7. Согласно пункту 3.16.6 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8 Документации.

В соответствии с пунктом 3.16.8 Документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), согласовывает банковскую гарантию с заказчиком, направив проект банковской гарантии либо банковскую гарантию заказчику. Победитель, участник аукциона, с которым принято решение заключить договор, вправе инициировать процедуру согласования банковской гарантии с даты размещения итогового протокола на сайтах.

Таким образом, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Конкурса в качестве обязательного, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 33 пункта 6 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 2 технического задания Документации "участник должен иметь возможность осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в его техническом предложении в технических, сервисных службах. В подтверждение возможности осуществления гарантийного ремонта участник в составе заявки должен представить сведения о сервисных службах производителей оборудования на территории Российской Федерации с указанием перечня сервисных центров, осуществляющих гарантийный ремонт оборудования, являющегося предметом конкурса, их адресов и телефонов и сведения о собственных технических служб с указанием их адресов и телефонов по Форме сведений о наличии технических, сервисных служб приложения N 1.3 к конкурсной документации".

Вместе с тем, предметом закупки является поставка серверного оборудования и выполнения работ по инсталляции, в связи с чем требование о предоставлении в составе заявки сведений о сервисных службах по форме приложения N 1.1 Документации является избыточным, поскольку техническое задание Документации не включает в себя работы по сервисному обслуживанию поставляемого оборудования по предмету закупки.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика не представил доказательств, подтверждающих обоснованность установления указанных требований в Документации.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего указанные требования к составу заявки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 часть 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобы ООО "НЦИ" (ИНН: 7703810139, ОГРН: 1147746450994) от 24.05.2019 N 533-4/пд на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки серверного оборудования и выполнения работ по инсталляции (извещение N 31907842739) обоснованной в части установления Заказчиком в проекте договора Документации неправомерного запрета на привлечение третьих лиц к исполнению обязательств по договору без согласования с Заказчиком, в части установления Заказчиком в Документации неправомерного требования о предоставлении до заключения договора сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, в части установления Заказчиком в Документации неправомерного права осуществлять запросы информации у участников закупки.

Признать в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2, пункт 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 03.06.2019 N 223-ФЗ-565/19.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 03.06.2019 N 223-ФЗ-565/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.