Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24 апреля 2019 г. N 629-ФАС52-07/19

Резолютивная часть решения оглашена 24 апреля 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 24 февраля 2019 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

рассмотрев дело N629-ФАС52-07/19, возбужденное в отношении Публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" <_> по заявлению потребителя рекламы <_> по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" в присутствии заявителя и представителя ПАО "ВымпелКом" по доверенности <_>,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение <_> по поводу получения рекламы оператора связи "Билайн" в виде смс-сообщений, рассылаемых с короткого номера "5678", согласие на получение которых абонент не давал, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе").

Рекламодателем и рекламораспространителем рекламы является ПАО "ВымпелКом".

В связи с указанными обстоятельствами, Управление Федеральной антимонопольной службы России по Нижегородской области 26 марта 2019 года вынесло Определение о возбуждении дела N629-ФАС52-07/19 по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" в отношении рекламораспространителя - ПАО "ВымпелКом".

Изучив материалы дела, представленные документы, Комиссия Нижегородского УФАС России приходит к следующим выводам.

В своем заявлении <_> сообщает о том, что 18.02.2019 заключил с ПАО "ВымпелКом" договор оказания услуг связи по номеру +7-967-711-14-44. При заключении договора заявитель отказался от возможности получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи, проставив отметку в соответствующей графе Договора.

В день заключения договора абонентом получено смс-сообщение: "Номер 79677111444 был выбран Билайн для розыгрыша 7 мл. рублей! У вас уже 300 баллов! Подтвердите участие в розыгрыше, отправив ДА или любое SMS на номер 5678 (беспл)! Цена: 15р/день. Инфо: win.beeline.ru или 060520 (беспл)".

22.02.2019 после пополнения счета заявителем получено смс-сообщения, в котором в том числе содержалась информация: "Не платите за SMS" Выгодный SMS-диалог с одним абонентом, неделя бесплатно! Подкл. По 060521".

Аналогичное сообщение получено заявителем также 01.03.2019.

Наряду с этим 22.02.2019 при запросе баланса посредством команды *102# в ответе содержалось сообщение: "SMS-напоминания: вы не забудете ничего! 7 дн. Бесплатно" Подкл.: *516#".

Данные сообщения являются рекламой, так как отвечают определению, указанному в пункте 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе": реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

По смыслу пункта 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" объектом рекламирования, в том числе является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пункт 3 этой же статьи определил, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанные сообщения являются рекламой, так как адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам ПАО "ВымпелКом".

Согласно пункту 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В рамках рассмотрения дела установлено, что у ПАО "ВымпелКом" отсутствовало согласие абонента на получение рекламных сообщений. Оператор связи данный факт не оспаривает.

В связи с тем, что распространение рекламных сообщений осуществлялось без предварительного согласия адресата, Комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу, что распространенная реклама противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель.

Пунктом 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" определено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ПАО "ВымпелКом" является рекламораспространителем рекламных сообщений.

Таким образом, распространение ПАО "ВымпелКом" <_> рекламы в виде смс-сообщений, без его предварительного согласия, противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

На заседании Комиссии заявитель пояснил фактические обстоятельства дела, сообщив о том, что кроме сообщений, перечисленных в заявлении, от ПАО "ВымпелКом" поступали и иные сообщения рекламного характера.

На обозрение Комиссии представлены сообщения, полученные 02.03.2019, 10.03.2019, 23.03.2019 с короткого номера "5678", также содержащие рекламу розыгрыша.

ПАО "ВымпелКом" в представленных письменных пояснениях нарушение законодательства о рекламе не признает, считает, что полученные заявителем сообщения являются адресными и направлены на предоставление информации об оказываемых услугах связи ПАО "ВымпелКом".

В ходе рассмотрения дела представитель ПАО "ВымпелКом" позицию Общества поддержал и просил прекратить производству по делу.

Довод общества о том, что рассматриваемые рекламные предложения являются информацией о предоставляемых услугах и не относятся к рекламе, Комиссией признаны необоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. В качестве рекламы не может быть квалифицирована информация, которая хотя и отвечает критериям, указанным в статье 3 ФЗ "О рекламе", однако обязательна к размещению в силу закона.

Рекламные сообщения, полученные заявителем, содержат сведения о дополнительных платных услугах ПАО "ВымпелКом" - услуге "Побеждай и выигрывай" и услуге "Смс диалог".

Данные услуги не относятся к условиям исполнения или изменения обязательств по договору оказания услуг связи, заключенному со <_>, следовательно, не могут быть признаны информацией, подлежащей представлению потребителю в силу закона.

Как следствие, данные рекламные предложения направлены исключительно на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования - иным услугам ПАО "ВымпелКом".

Таким образом, реклама услуг ПАО "ВымпелКом", распространенная оператором связи 18.02.2019, 22.02.2019, 01.03.2019 <_> в виде смс-сообщений на телефонный номер +7-967-711-14-44 без его согласия, противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В связи с тем, что на момент вынесения решения отсутствуют надлежащие доказательства факта прекращения распространения рекламы ПАО "ВымпелКом" <_> на телефонный номер +7-967-711-14-44, Комиссия Нижегородского УФАС России приняла решение выдать ПАО "ВымпелКом" предписание об устранении выявленного нарушения.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ "О рекламе", и в соответствии с пунктами 37 - 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508, Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную ПАО "ВымпелКом" 18.02.2019, 22.02.2019, 01.03.2019 <_> в виде смс-сообщений на телефонный номер +7-967-711-14-44 без его предварительного согласия, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ПАО "ВымпелКом" предписание об устранении выявленного нарушения.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии <_>

Члены Комиссии <_>