Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 31 июля 2019 г. N 055/05/18-573/2019

Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее также - Комиссия),рассмотрев дело N 055/05/18-573/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения индивидуальным предпринимателем <_> рекламы, содержащей признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"),

в отсутствие:

заявителя <_>, извещенного надлежащим образом,

представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ИП <_>, в извещении которого приняты необходимые меры;

представителя заинтересованного лица - ПАО "ВымпелКом" (ходатайство от 25.07.2019 о рассмотрении дела в отсутствие представителя заинтересованного лица)

УСТАНОВИЛА:

В адрес Омского УФАС России поступило обращение гражданина <_> (вх. 1821э от 25.02.2019) по факту осуществления 25.02.2019 в 09:25 часов на его абонентский номер <_> телефонного звонка рекламного характера с предложением по карте рассрочки "Халва" от абонента +74951365721.

По утверждению заявителя, рекламная информация была направлена без его предварительного согласия на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи (www.rossvyaz.ru), абонентский номер +74951365721 принадлежит номерной емкости, закрепленной за оператором подвижной связи ПАО "ВымпелКом" (г. Москва).

На запрос Омского УФАС России ПАО "ВымпелКом" представлена информация, из которой следует: "_цифровой идентификатор, указанный в Вашем запросе, совпадает с абонентским номером +74951365721, который был выделен ИП <_> на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N 694367848 от 30.07.2018 года".

Определением Омского УФАС России от 12.07.2019 в отношении ИП <_> было возбуждено дело N 055/05/18-573/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Определение о возбуждении дела N 055/05/18-573/2019 было направлено в адрес ИП <_> заказным письмом от 12.07.2019 N 06-8232, и согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП "Почта России" (www.pochta.ru), указанное письмо Омского УФАС России с почтовым идентификатором 64497336949857 хранится в почтовом отделении с пометкой "Неудачная попытка вручения" (16.07.2019, 17:32).

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано: "По смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу".

В силу пункта "д" части 2 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей содержатся следующие сведения об индивидуальном предпринимателе: место жительства в Российской Федерации (указывается адрес - наименование субъекта Российской Федерации, района, города, иного населенного пункта, улицы, номера дома, квартиры, - по которому индивидуальный предприниматель зарегистрирован по месту жительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке).

В выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей по состоянию на 03.04.2019 N 554320190124487 указан адрес места жительства ИП <_>.

Таким образом, Омским УФАС России были предприняты необходимые действия для надлежащего уведомления ИП <_> о времени и месте рассмотрения дела N 055/05/18-573/2019.

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе") ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона "О рекламе", несет рекламораспространитель.

ИП <_> является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

Таким образом, рассмотрев материалы дела, учитывая подтверждение факта распространения на телефонный номер абонента рекламной информации, а также отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих согласие абонента на получение рекламы, Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о нарушении ИП <_> требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" при распространении рекламной информации по сетям электросвязи на абонентский номер <_> без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Кроме того, Комиссией Омского УФАС России сделан вывод о необходимости выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не только рекламораспространителю ИП <_>, но и оператору связи ПАО "ВымпелКом", поскольку именно совместными действиями с оператором связи, обеспечивающим подключение к сети электросвязи, предоставление технических мощностей и оказание услуг связи, возможно устранить выявленное нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать действия ИП <_>, выразившиеся в направлении 25.02.2019 в 09:25 часов на абонентский номер <_> гражданина <_> рекламной информации посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

2. Выдать ИП <_> и ПАО "ВымпелКом" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Решение изготовлено в полном объеме 30 июля 2019 года.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе

по делу N 055/05/18-573/2019

30 июля 2019 года город Омск

Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее также - Комиссия), на основании своего решения от 30.07.2019 по делу N 055/05/18-573/2019 о признании действий индивидуального предпринимателя <_>, выразившихся в направлении 25.02.2019 в 09:25 часов на абонентский номер <_> гражданина <_> рекламной информации посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"),

в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, пунктом 3.59 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ИП <_> в срок до 20 августа 2019 года прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" в части направления рекламной информации посредством использования телефонной связи на абонентский номер <_> гражданина <_> до получения его предварительного согласия на получение рекламы.

2. ПАО "ВымпелКом" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636) в срок до 20 августа 2019 года прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", а именно: заблокировать поступление телефонных звонков с абонентского номера +74951365721 на абонентский номер <_> гражданина <_>.

3. ИП <_>, ПАО "ВымпелКом" представить в Омское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания в срок до 23 августа 2019 года.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Омское УФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.