Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 12 ноября 2019 г. N 037/06/104-447/2019

Дата изготовления решения: 15 ноября 2019 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Ивановского УФАС России) в составе: <_>,

в присутствии представителей:

ООО "Открытие" (далее - Общество, Принципал): <_>,

ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" (далее - Заказчик, Бенефициар): <_>,

у с т а н о в и л а:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области 05.11.2019 от ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" поступили материалы, свидетельствующие о признании ООО "Открытие" (ИНН: 5263137950; 603003, Нижегородская область, г. Нижний Новгород, ул. Культуры, д. 6, помещение П5, оф. 2) уклонившимся от заключения контракта на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ (электронный аукцион 0133200001719002824) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Ивановским УФАС России на основании ст. 104 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N1062 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков)" было решено провести проверку факта уклонения Общества от заключения контракта.

Рассмотрев представленные ООО "Открытие", ОБУЗ "1-я городская клиническая больница", ЗАО "Сбербанк-АСТ" документы, заслушав представителей лиц, участвующих в заседании Комиссии Ивановского УФАС России, было установлено следующее.

30.09.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) было размещено извещение 0133200001719002824 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ, а также соответствующая документация о закупке.

Победителем электронного аукциона было признано ООО "Открытие".

Ч. 1 ст. 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

На основании ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54.7, ч. 8 ст. 69, ч. 8 ст. 82.4, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением ч. 2.1 ст. 83.2 Закона о контрактной системе), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе, а также включения информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Как следует из представленных документов, а также информации, размещенной на официальном сайте, 21.10.2019 ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" своевременно была исполнена обязанность по размещению проекта контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Как было установлено, Обществом был размещен протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

24.10.2019 Заказчиком был размещен доработанный проект контракта.

Ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Общество 28.10.2019 разместило подписанный проект контракта, в качестве обеспечения исполнения контракта на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ ООО "Открытие" была представлена банковская гарантия N508765 от 25.10.2019, выданная Акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" (далее - Гарант).

Согласно ч. 5, 7 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Заказчик в принятии указанной банковской гарантии отказал, составив 31.10.2019 соответствующий протокол.

В протоколе от 31.10.2019, в том числе указано следующее:

"В соответствии с п. 43 Информационной карты аукциона в электронной форме на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ (извещение N 0133200001719002824), банковская гарантия должна обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Исполнителя по контракту, включая обязательства по уплате неустоек (штрафов, пени), предусмотренных контрактом, убытков, которые понес Заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств по контракту.

Представленная банковская гарантия не содержит указания на то, что она обеспечивает все обязательства ПРИНЦИПАЛА по контракту, а ограничивается лишь перечнем из трех обязательств, самостоятельно установленных ГАРАНТОМ.

Кроме того, в представленной банковской гарантии в подп. 2.2 указано, что обстоятельствами, при наступлении которых ГАРАНТОМ выплачивается БЕНЕФИЦИРУ сумма Гарантии или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения ПРИНЦИПАЛОМ своих обязательств по КОНТРАКТУ, в результате которых у ПРИНЦИПАЛА возникают следующие обязательства перед БЕНЕФИЦИАРОМ: обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения КОНТРАКТА по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения ПРИНЦИПАЛОМ.

Таким образом, банковская гарантия вопреки требованиям аукционной документации не обеспечивает исполнение обязательств по контракту в полном объеме, установленном аукционной документацией, так как банковской гарантией не обеспечивается в числе прочих даже возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды, и более того, по условиям гарантии ГАРАНТ поставил возможность возмещения БЕНЕФИЦИАРУ убытков лишь только в случае расторжения контракта (т.е. в рамках действующего контракта у ГАРАНТА отсутствует обязанность возмещать БЕНЕФИЦИАРУ какие-либо убытки)".

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Согласно п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке банковская гарантия должна обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств поставщика по контракту, включая обязательства по уплате неустоек (штрафов, пени), предусмотренных контрактом, убытков, которые понес заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств по контракту.

В нарушение требований, изложенных в п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке, банковская гарантия не обеспечивает исполнение всех обязательств Общества по контракту, в частности банковской гарантией установлена возможность возмещения Бенефициару убытков только лишь в случае расторжения контракта. Кроме того, банковской гарантией не обеспечивается возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды.

На основании ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Между тем, банковской гарантией N508765 от 25.10.2019 возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды не обеспечивается, что также противоречит п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке.

На основании п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании указанного выше, банковская гарантия не соответствует требованиям документации о закупке.

Также в протоколе от 31.10.2019, в том числе указано следующее:

"В соответствии с подп. 6 п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В представленной банковской гарантии в п. 14 указывается, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между ГАРАНТОМ и ПРИНЦИПАЛОМ Договора о предоставлении банковской гарантии N508765-44-ФЗ-Т.

Таким образом, п. 14 представленной банковской гарантии не соответствует требованиям подп. 6 п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, т.к. представленная банковская гарантия не содержит отлагательного условия, поименованного в законе, а отлагательное условие, содержащееся в представленной Банковской гарантии, обусловлено и поставлено ГАРАНТОМ в зависимость от факта заключения между ГАРАНТОМ и ПРИНЦИПАЛОМ неизвестного (в том числе по содержанию) Договора о предоставлении банковской гарантии N508765-44-ФЗ-Т.

Заключение какого-то договора банковской гарантии между ГАРАНТОМ и ПРИНЦИПАЛОМ не может расцениваться, как отлагательное условие, в том понимании как оно дано в ст.157 ГК РФ и в подп. 6 п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, так как сама возможность заключения данного договора зависит лишь от воли сторон, намеренных подписать договор, и БЕНЕФИЦИАР, приняв выданную банком банковскую гарантию под таким отлагательным условием фактически остается без обеспечения исполнения контракта, так как никоим образом не может повлиять на процесс и действия ГАРАНТА и ПРИНЦИПАЛА по заключению ими договора банковской гарантии.

В соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В соответствии с п. 3 ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Из системного толкования вышеизложенных норм права следует, что отлагательное условие о заключении договора банковской гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от заключения контракта, т.е. отлагательное условие, как для действия банковской гарантии, так и для действия договора банковской гарантии - это заключение контракта, а не заключение как такового договора банковской гарантии".

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

П. 14 банковской гарантии N508765 от 25.10.2019 предусмотрено, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии NНБГК-508765-44-ФЗ-Т по обязательствам Принципала, возникшим из контракта, в случае предоставления гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

П. 14 банковской гарантии N508765 от 25.10.2019 не соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, т.к. в силу данной нормы отлагательное условие по банковской гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от действий Заказчика и Общества по заключению государственного контракта, в то время как предусмотренное банковской гарантией отлагательное условие обусловлено и поставлено в зависимость от факта заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии.

Следовательно, Заказчиком правомерно отказано в принятии банковской гарантии.

На основании ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст. 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В рассматриваемом случае положения банковской гарантии не соответствуют ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, документации о закупке.

Учитывая изложенное, Заказчиком правомерно принято решение об отказе в принятии банковской гарантии.

При этом согласно п. 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Общество надлежащее обеспечение исполнения контракта не представило, следовательно, на основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, считается уклонившимся от заключения контракта.

Ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе предусмотрено: в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную п. 1 - 3 ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

На основании указанной нормы, ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" 05.11.2019 представило в Ивановское УФАС России документы, предусмотренные ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе.

11.11.2019 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области поступили пояснения ООО "Открытие". Согласно указанным пояснениям, а также пояснениям представителя Общества, данным на заседании Комиссии Ивановского УФАС России, Общество не имело умысла уклоняться от заключения контракта. В установленный срок Обществом была приобретена банковская гарантия, подписан контракт. Неоднократно с Заказчиком велись переговоры по заключению контракта, составлялся протокол разногласий. Обществом были закуплены материалы и оборудование, необходимые для оказания услуг по контракту. ООО "Открытие" предпринимало все действия для заключения контракта с Заказчиком.

Представители ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" на заседании Комиссии Ивановского УФАС России сообщили, что Заказчик не настаивает на включении ООО "Открытие" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Анализ вышеприведенного положения Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки, и, как следствие, нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в государственных и муниципальных закупках.

По смыслу ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного, Комиссия Ивановского УФАС России, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения победителем тех или иных нормативных требований без выяснения всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

При указанных выше обстоятельствах, Комиссия Ивановского УФАС России полагает, что включение сведений об ООО "Открытие" в реестр недобросовестных поставщиков нецелесообразно, так как не отвечает принципам и целям применения рассматриваемой санкции.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 99, 104 Закона о контрактной системе, Комиссия Ивановского УФАС России

Р Е Ш И Л А:

Сведения, представленные ОБУЗ "1-я городская клиническая больница", в отношении ООО "Открытие" (ИНН: 5263137950; 603003, Нижегородская область, г. Нижний Новгород, ул. Культуры, д. 6, помещение П5, оф. 2), учредителя, директора - <_>, в связи с уклонением от заключения контракта на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ (электронный аукцион 0133200001719002824) в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные законом.

Подписи членов Комиссии