Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 27 ноября 2019 г. N 042/05/18-2066/2019

Комиссия Кемеровского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Заместителя председателя Комиссии:	<_>-	заместителя руководителя управления;
Членов Комиссии:	<_>- <_>-	начальника отдела рекламы недобросовестной конкуренции и финансовых рынков; специалиста-эксперта отдела рекламы, недобросовестной конкуренции и финансовых рынков.

рассмотрев дело N 042/05/18-1055/2019, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Раппорто" (далее - ООО "Раппорто", юридический адрес: 127473, г. Москва, переулок Волконский 1-й, дом 15, эт. 5, пом. I ком 1, ОГРН: 1087746876029, дата присвоения ОГРН: 25.07.2008, ИНН: 7715710393, КПП: 770701001) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - ФЗ "О рекламе"), признала необходимым выделить из данного дела в особое производство дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктом 33 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение <_> (вх. от 12.04.2019 N 1856э) о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщений без согласия заявителя на абонентский номер <_>, следующего содержания:

15.02.2019 в 16:59 "Здравствуйте! Вам одобрен кредит до 300 000р_" от абонента kvsem.ru;

16.02.2019 в 17:56 "Вам одобрено 15000р от компании. Заберите тут_" от абонента RUBLIMO.RU;

16.02.2019 в 17:59 "Ваш статус новичок. 15000р. Для вас тут_" от абонента erubli.ru;

16.02.2019 в 18:01 "Одобрено 9000р. Для Вас бесплатно на 15 дней тут_" от абонента EDENGA.RU;

16.02.2019 в 18:06 "Займ одобрен! Подтвердите_" от абонента dengimy.ru.

01.07.2019 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело N 042/05/18-1055/2019 в отношении ООО "Раппорто" и назначено к рассмотрению на 05.08.2019 в 09 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "Раппорто" заказным письмом с уведомлением о вручении.

05.08.2019 на рассмотрение дела N 042/05/18-1055/2019 представитель ООО "Раппорто" не явился. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО "Раппорто" о дате, времени и месте рассмотрения данного дела Кемеровское УФАС России не располагало.

Определением от 05.08.2019 рассмотрение дела N 042/05/18-1055/2019 было отложено на 09.09.2019 в 08 часов 30 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "Раппорто" заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта ФГУП "Почта России: отслеживание почтовых отправлений" о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

22.08.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО "Раппорто" (исх. N 615 от 19.08.2019), из которых следует, что ООО "Раппорто" не является распространителем рекламы, поскольку не осуществляет действия по формированию и отправке смс - сообщений, а лишь предоставляет доступ к техническим и программным средствам, позволяющим заказчику самостоятельно производить рассылки исходящей информации на мобильные устройства абонентов.

Вышеуказанные смс - сообщения были направлены в рамках договора оказания услуг N <_> от 27.03.2009, заключенного ООО "Раппорто" с закрытым акционерным обществом "Связной Загрузка" (03.10.2017 переименовано в акционерное общество "Загрузка", далее - АО "Загрузка"). В соответствии с пунктом 2.2 договора фактом оказания услуг по настоящему договору является прохождение смс - сообщения через технические средства исполнителя (ООО "Раппорто"), сформированного и отправленного заказчиком (АО "Загрузка"), либо абонентом, от оборудования заказчика (АО "Загрузка") к смс - центру исполнителя (ООО "Раппорто") или в обратном направлении. Таким образом, ООО "Раппотро" не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс - рассылки, а также иных характеристик рассылки смс - сообщений, а выполняет исключительно технологическую функцию. Поскольку распространителем вышеуказанных смс - сообщений является АО "Загрузка", то и обязанность на получение предварительного согласия абонента на смс - рассылку также лежит на АО "Загрузка".

09.09.2019 состоялось рассмотрение дела N 042/05/18-1055/2019 в отсутствие представителя ООО "Раппорто", уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела для замены ненадлежащего ответчика (ООО "Раппорто") надлежащим АО "Загрузка" (ИНН 7703544582, ОГРН 1057746396113, КПП 772501001, дата присвоения ОГРН 10.03.2005, юридический адрес: 115280, г. Москва, ул. Ленинская слобода, д. 19, ком. 21Ф).

Определением от 09.09.2019 рассмотрение дела N 042/05/18-1055/2019 было отложено на 14.10.2019 в 09 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес АО "Загрузка", ООО "Раппорто" заказными письмами с уведомлением о вручении (распечатки с сайта ФГУП "Почта России: отслеживание почтовых отправлений" о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

11.10.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступило ходатайство ООО "Раппорто" (исх. от 10.10.2019 N 821 и.п.) о рассмотрении дела N 042/05/18-1055/2019 в отсутствие представителя ООО "Раппорто".

11.10.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения АО "Загрузка" (исх. от 10.10.2019 N 435 и.п.), из которых следует, что данная смс - рассылка была осуществлена через технические и программные средства АО "Загрузка" по заказу публичного акционерного общества "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком") в рамках исполнения договора N <_> от 29.08.2018.

В соответствии с условиями указанного договора, ПАО "Ростелеком" (Заказчик) обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению спам (рассылка смс - сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких смс - сообщений или их отправителя), при этом ответственность за содержание смс - сообщений в любом случае несет Заказчик (пункты 3.1.3, 3.1.4, 7.2 договора). Согласно пункту 3.2.1 договора Заказчик самостоятельно выбирает имена отправителя для проведения смс - рассылок абонента

Технологическим Заказчик подключен к платформе АО "Загрузка" через протокол SMPP3.4, который не подразумевает какую - либо проверку смс - сообщений, их получателей, а только пересылает смс - сообщения, сформированные Заказчиком по указанным Заказчиком в своих аппаратно - программных комплексах номерам. Рассылка всех смс - сообщений инициируется Заказчиком, АО "Загрузка" не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс - рассылки, а также иных характеристик смс - сообщений и выполняет исключительно технологическую функцию: предоставляет техническую платформу и услуги связи для их формирования и отправки третьим лицам, при этом сообщения могут носить информационный, рекламный и любой другой характер. При этом АО "Загрузка" не знает и не может знать содержание рассылаемых сообщений ввиду части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2013N 126 - ФЗ "О связи", которые защищают тайну переписки.

Таким образом, АО "Загрузка" не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс - рассылки, а также иных характеристик рассылки смс - сообщений, выполняет исключительно технологическую функцию.

Также АО "Загрузка" заявило ходатайство о рассмотрении данного дела в отсутствие своего представителя.

14.10.2019 состоялось рассмотрение дела N 042/05/18-1055/2019 в отсутствие представителя АО "Загрузка", уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела для замены ненадлежащего ответчика (АО "Загрузка"), надлежащим (ПАО "Ростелеком" ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, дата присвоения ОГРН 09.09.2002, КПП 784001001, юридический адрес: 191002, г. Санкт - Петербург, ул. Достоевского, 15).

Определением от 14.10.2019 рассмотрение дела N 042/05/18-1055/2019 было отложено на 27.11.2019 в 11 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ПАО "Ростелеком", АО "Загрузка" заказными письмами с уведомлением о вручении (распечатка с сайта ФГУП "Почта России: отслеживание почтовых отправлений" о вручении ПАО "Ростелеком" почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

11.11.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения представителя по доверенности ПАО "Ростелеком" (исх. от 31.10.2019 N 05/05/11114-19), из которых следует, что ПАО "Ростелеком" не является ни заказчиком смс - рассылки, ни рекламораспространителем. Лицами, распространившими вышеуказанные смс - сообщения являются:

- общество с ограниченной ответственностью "Клиентика" (далее - ООО "Клиентика") направило смс - сообщение 15.02.2019 в 16 часов 59 минут, в соответствии с договором об оказании услуг подвижной связи от 21.09.2018 N <_>;

- индивидуальный предприниматель <_> (далее - ИП <_>), направила смс - сообщения 16.02.2019 в 17 часов 56 минут, в 17 часов 59 минут, в 18 часов 01 минуту, в соответствии с договором об оказании услуг подвижной связи от 01.02.2019 N <_>.

В соответствии с условиями указанных договоров абоненты (ООО "Клиентика", ИП <_>) и ПАО "Ростелеком" руководствуются Правилами оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком", являющимися его неотъемлемой частью, а также Федеральным законом от 07.07.2003 N 126 - ФЗ "О связи" (далее - ФЗ "О связи"), Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 и иными нормативными правовыми актами, регулирующими соответствующие отношении. Правила оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком" размещены на сайте ПАО "Ростелеком" www.rt.ru.

Подписанием договора абоненты подтверждают свое личное ознакомление и согласие со всеми его условиями, с размещенными на сайте оператора связи в информационно - телекоммуникационной сети Интернет, а также в центрах продаж и обслуживания ПАО "Ростелеком" Правилами оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком", являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи. Пунктом 1 статьи 44.1 ФЗ "О связи" установлено, что рассылка должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действия, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено.

ПАО "Ростелеком", согласно условиям договоров, оказывает абонентам услуги подвижной радиотелефонной связи, в том числе предоставляет техническую возможность осуществления с использованием абонентского устройства отправки пользователям смс - сообщений. Абоненты самостоятельно, без участия ПАО "Ростелеком" определяют содержание смс - сообщений и список пользователем, которым они направляются. Следовательно, рекламораспространителями в данном случае являются ООО "Клиентика", ИП <_>, которые, посредством предоставленной ПАО "Ростелеком" технической возможности с использованием собственных абонентских устройств осуществляли рассылку смс - сообщений рекламного характера.

При этом ПАО "Ростелеком", оказывая услуги связи в соответствии с лицензией на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, не имеет возможности оказывать какое - либо влияние на содержание такого сообщения и перечень его адресатов. Контроль содержания смс - сообщений и отсеивание сообщений, содержание которых не соответствует требованиям действующего законодательства, в частности законодательства о рекламе, не возможен технически и будет прямо нарушать тайну связи, охраняемую Конституцией Российской Федерации и ФЗ "О связи".

Также ПАО "Ростелеком" заявило ходатайство о рассмотрении данного дела в отсутствие своего представителя.

27.11.2019 состоялось рассмотрение дела N 042/05/18-1055/2019 в отсутствие представителя ПАО "Ростелеком", уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России решила:

-отложить рассмотрение данного дела для замены ненадлежащего ответчика (ПАО "Ростелеком") надлежащим ООО "Клиентика", ИНН 7707416207, ОГРН 1187746603582, дата присвоения ОГРН 27.06.2018, КПП 770701001, юридический адрес: 127473, г. Москва, пер. Чернышевского, д. 3, этаж 1, каб.9;

-выделить из дела N 042/05/18-1055/2019 в отдельное производство дело по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" в отношении ИП <_>.

ОПРЕДЕЛИЛА:

1.Выделить из дела N 042/05/18-1055/2019 в отдельно производство дело по признакам нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

2. Присвоить выделяемому делу N 042/05/18-2066/2019.

3. Признать лицами, участвующими в деле, выделенном в отдельное производство:

-заявитель - физическое лицо;

-лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - индивидуальный предприниматель <_> <_>.

4.Назначить дело N 042/05/18-2066/2019 к рассмотрению на 15 января 2020 года на 09 часов 30 минут по адресу: 650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, д.5, каб. 309 (регистрация участников дела состоится в 09 часов 20 минут в каб. 316).

3. ИП <_> необходимо представить в адрес Кемеровского УФАС России в срок до 13 января 2020 года копии следующих документов (заверенных надлежащим образом):

-договора (иного документа), заключенного с оператором связи на рассылку 16.02.2019 смс - сообщений рекламного характера (в том числе, на абонентский номер <_>);

-платежных документов, подтверждающих оплату за рассылку 16.02.2019 смс - сообщений (в том числе на абонентский номер <_>);

-письменного согласия абонента (<_>) на получение рекламы 16.02.2019 посредством смс - сообщений.

Дополнительно ИП <_> необходимо представить письменное пояснение по поводу распространения вышеуказанной смс - рекламы без согласия абонента (<_>).

В случае отсутствия какой-либо информации из запрашиваемого перечня или невозможности ее предоставления необходимо указать причины отсутствия данной информации.

Явка ИП <_> с документом, удостоверяющим личность, либо представителя ИП <_> с доверенностью, оформленной надлежащим образом, для участия в рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе обязательна.

При себе иметь данное определение (копию определения).