Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 20 ноября 2019 г. N 014/01/17-2635/2019

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

<....> - заместитель руководителя, начальник отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия);

Члены комиссии:

<....> - старший государственный инспектор отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия);

<....> - главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия),

При участии от ответчика - АО "Авиакомпания Полярные Авиалинии":

представитель <....> по доверенности N59/19-Ю от 25.07.2019;

рассмотрев материалы дела N014/01/17-2635/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении АО "Авиакомпания Полярные Авиалинии" (677014, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Жуковского, д. 10; ИНН/КПП 1435229817/143501001, ОГРН 1101435005957) по признакам состава нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) была проведена внеплановая проверка АО "Авиакомпания "Полярные авиалинии" N 02-03/19ВП в период с 17.06.2019 по 17.08.2019 на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.

По итогам проведения проверки, инспекцией антимонопольного органа были выявлены нарушения проверяемого лица, в том числе части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Как следует из Акта проверки, Согласно Плану закупок АО "Авиакомпания "Полярные авиалинии" (далее - План закупок) на 2017 г., опубликованному на официальном сайте http://zakupki.gov.ru 30.12.2016 г. и обновлен 21.01.2018 г. (последнее обновление), авиакомпания запланировала организацию и проведение 11 закупок по предмету "поставка авиаГСМ", место поставки Республика Саха (Якутия).

Из 11 закупок 9 проводятся способом "закупка у единственного поставщика (исполнителя)".

По предмету "услуги по хранению ГСМ" запланировано 2 закупки у единственного поставщика, в которых отсутствуют объемы авиатоплива, подлежащие хранению, с указанием "невозможно определить количество (объем)", при этом начальная (максимальная) цена договора указана, следовательно, АО "Авиакомпания "Полярные авиалинии" имеет возможность указать объем закупки либо начальная (максимальная) цена договора является необоснованной.

По предмету "перевозка авиатоплива" запланировано 27 закупок, в 7 закупках отсутствуют объемы авиатоплива, которые подлежат перевозке, с указанием "невозможно определить количество (объем)", при этом начальная (максимальная) цена договора указана, следовательно, АО "Авиакомпания "Полярные авиалинии" имеет возможность указать объем закупки либо начальная (максимальная) цена договора является необоснованной.

Из 27 закупок 3 проводятся способом "закупка у единственного поставщика (исполнителя)".

Согласно представленным, авиакомпанией данным по проведенным торгам (Приложение N 1), в 2017 г. было проведено 5 закупок по предмету "поставка авиаГСМ" в количестве 1 098,09 тонн и заключены договора на общую сумму 67 984 938,23 рублей.

Все торги были проведены способом закупка у единственного поставщика (исполнителя)" на основании п.п.22, п.2.1, ч.2, статьи 15 "Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "АК "Полярные авиалинии" (приобретаются товары, работы, услуги для удовлетворения срочных потребностей Заказчика в целях обеспечения бесперебойной работы или предотвращения крупных убытков Заказчика, в следствие внешнего события, обстоятельства, которого нельзя было предвидеть (форс-мажорные обстоятельства, определенные законодательством Российской Федерации), в связи с чем применение других процедур закупок невозможно по причине ограничения по времени, необходимого для их проведения).

По предмету "перевозка авиаГСМ" проведено 16 закупок о перевозке топлива, из них не состоялись 7 закупок. Договора заключены на общую сумму 25 544 843,25 рублей.

В 7 закупках отсутствуют объемы авиатоплива, подлежащие перевозке.

По предмету "услуги по хранению ГСМ" торги не проводились.

Согласно Плану закупок на 2018 г., опубликованному на официальном сайте http://zakupki.gov.ru 27.12.2017 г. и обновлен 28.12.2018 г. (последнее обновление), авиакомпания запланировала организацию и проведение 26 закупок по предмету "закупка авиаГСМ", место поставки Республика Саха (Якутия).

Из 26 закупок 14 проводятся способом "закупка у единственного поставщика (исполнителя)".

По предмету "услуги по хранению авиаГСМ" запланировано 5 закупок у единственного поставщика, в которых отсутствуют объемы авиатоплива и начальная (максимальная) цена договора.

По предмету "перевозка авиатоплива" запланировано 28 закупок, в 4 закупках отсутствуют объемы авиатоплива, которые подлежат перевозке, с указанием "невозможно определить количество (объем)", при этом начальная (максимальная) цена договора указана, следовательно, АО "Авиакомпания "Полярные авиалинии" имеет возможность указать объем закупки либо начальная (максимальная) цена договора является необоснованной.

Из 28 закупок 11 проводятся способом "закупка у единственного поставщика (исполнителя)".

Согласно представленным, авиакомпанией данным по проведенным торгам (Приложение N 1), в 2018 г. было проведено 8 закупок по предмету "поставка авиаГСМ", из них 4 закупки не состоялись. Договора заключены на поставку авиатоплива в количестве 6 200 тонн на общую сумму 397 849 080,00 рублей.

По предмету "перевозка авиаГСМ" проведено 27 закупок о перевозке топлива, из них не состоялись 11 закупок. Договора заключены на общую сумму 19 103 104,07 рублей.

В 3 закупках отсутствует информация об объемах перевозки авиатоплива, с указанием "невозможно определить количество (объем)", при этом начальная (максимальная) цена договора указана, следовательно, АО "Авиакомпания "Полярные авиалинии" имеет возможность указать объем закупки либо начальная (максимальная) цена договора является необоснованной.

По предмету "услуги по хранению ГСМ" торги не проводились.

Согласно Плану закупок на 2019 г., опубликованному на официальном сайте http://zakupki.gov.ru 28.12.2019 г. и обновлен 16.07.2019 г. (последнее обновление), авиакомпания запланировала организацию и проведение 1 открытого конкурса по предмету "поставка авиаГСМ".

По предмету "перевозка авиатоплива" запланировано 44 закупки, в 2 закупках отсутствуют объемы авиа топлива, которые подлежат хранению, с указанием "невозможно определить количество (объем)", при этом начальная (максимальная) цена договора указана, следовательно, АО "Авиакомпания Якутия" имеет возможность указать объем закупки либо начальная (максимальная) цена договора является необоснованной.

По предмету "услуги по хранению ГСМ" торги не запланированы.

Согласно представленным, авиакомпанией данным по проведенным торгам (Приложение N 1), в 2019 г. было проведено 6 закупок по предмету "поставка авиаГСМ", из них 3 запроса котировок не состоялись. Договора заключены на поставку авиатоплива в количестве 15 355 тонн на общую сумму 1 251 047 097,90 рублей.

По предмету "перевозка авиаГСМ" проведено 14 закупок. Договора заключены на перевозку топлива в количестве 1 746 тн. на общую сумму 31 686 987,60 рублей.

Все торги по перевозке авиатоплива проведены способом "закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)" на основании:

9 закупок - в соответствии с п.п.18, п.7.7.1, ч.7.7, статьи 7 "Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "АК "Полярные авиалинии" (приобретаются товары, работы, услуги для удовлетворения срочных потребностей Заказчика в целях обеспечения бесперебойной работы или предотвращения крупных убытков Заказчика, в следствие внешнего события, обстоятельства, которого нельзя было предвидеть (форс-мажорные обстоятельства, определенные законодательством Российской Федерации), в связи с чем применение других процедур закупок невозможно по причине ограничения по времени, необходимого для их проведения);

5 закупок - в соответствии с п.п. 2, п.7.7.1, ч.7.7, статьи 7 (осуществляется закупка товаров (работ, услуг) по одному договору на сумму, не превышающую 300 000,00 (триста тысяч) рублей. При этом годовой объем закупок, которые Заказчик вправе осуществить на основании настоящего подпункта, не должен превышать десять процентов совокупного годового объема закупок Заказчика).

В 2 закупках отсутствуют объемы авиатоплива, подлежащие перевозке.

По предмету "услуги по хранению ГСМ" торги не проводились.

При организации и проведении закупок АО "Авиакомпания "Полярные авиалинии" руководствуется Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон "О закупках") и Положением о закупках, действующих на предприятии.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона "О закупках" целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 3 Закона "О закупках" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Закона "О закупках").

Заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в единой информационной системе такого плана, требования к форме такого плана устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 4 Закона "О закупках").

В соответствии с пунктом 2 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 г. N 932 "Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана", в план закупки включаются сведения о закупке товаров (работ, услуг), необходимых для удовлетворения потребностей заказчика.

Согласно пункту 1 Требований к форме Плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных постановлением N 932, План закупки товаров (работ, услуг) формируется заказчиком по форме согласно приложению в виде единого документа в электронном формате, обеспечивающем возможность его сохранения на технических средствах пользователей и допускающем возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра, и содержит следующие сведения:

1) наименование, адрес местонахождения, телефон и адрес электронной почты заказчика;

2) порядковый номер, который формируется последовательно с начала года;

3) предмет договора с указанием идентификационного кода закупки в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД 2) с обязательным заполнением разделов, подразделов и рекомендуемым заполнением классов, подклассов, групп, подгрупп и видов и Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) с обязательным заполнением разделов, классов и рекомендуемым заполнением подклассов, групп и подгрупп, видов продукции (услуг, работ), а также категорий и подкатегорий продукции (услуг, работ);

4) минимально необходимые требования, предъявляемые к закупаемым товарам (работам, услугам), предусмотренным договором, включая функциональные, технические, качественные характеристики и эксплуатационные характеристики предмета договора, позволяющие идентифицировать предмет договора (при необходимости);

5) единицы измерения закупаемых товаров (работ, услуг) и код по Общероссийскому классификатору единиц измерения (ОКЕИ);

6) сведения о количестве (объеме) закупаемых товаров (работ, услуг) в натуральном выражении;

7) регион поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг и код по Общероссийскому классификатору объектов административно-территориального деления (ОКАТО);

8) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота);

9) планируемая дата или период размещения извещения о закупке (год, месяц);

10) срок исполнения договора (год, месяц);

11) способ закупки;

12) закупка в электронной форме (да/нет);

13) о закупке товаров (работ, услуг) путем проведения торгов, иных способов закупки, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства;

14) о закупке товаров (работ, услуг), удовлетворяющих критериям отнесения к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, в том числе у субъектов малого и среднего предпринимательства;

15) об отнесении (об отсутствии критериев отнесения) закупки к перечню закупок, предусмотренных пунктом 7 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 г. N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (при необходимости, по выбору заказчика).

В Положениях о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Авиакомпания "Полярные авиалинии" в редакции от 27.11.2015 г. содержаться 27 случаев, на основании, которых заказчик может проводить закупки у единственного поставщика, в редакции от 26.12.2018 г. - 39 случаев.

В 2017 г. все торги по предмету "приобретение авиатоплива" и в 2019 г. по предмету "перевозка авиатоплива" были проведены способом закупка у единственного поставщика (исполнителя)", документов, подтверждающих срочность поставок не представлены, что является нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются, в том числе любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

На основании изложенного, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) 01.10.2019 Приказом N45 возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Авиакомпания Полярные Авиалинии" по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Комиссия УФАС по РС (Я) по рассмотрению дела, изучив материалы дела и доказательства, выслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, договоры Обществом заключались с единственным поставщиком.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона).

В силу части 3.1 статьи 3.1 конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений) и иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, заключение договоров с единственным поставщиком не является конкурентным способом определения поставщика, что исключает возможность квалификации рассматриваемого лица по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, сам факт заключения договоров с единственным поставщиком не свидетельствует о наличии состава нарушения антимонопольного законодательства Обществом.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения. При этом заказчик закупки самостоятельно определяет способы закупки товаров, работ, услуг, условия применения, порядок подготовки и проведения которых должен быть установлен в положении о закупке.

Возможность закупки у единственного поставщика в случае, если при проведении конкурентной закупки не получено заявок от участников, либо все заявки отклонены от рассмотрения, и такая закупка признана несостоявшейся, позволяет исключить негативные последствия, связанные с затратой времени и ресурсов заказчика на проведение новой конкурентной закупки.

Поэтому проведение закупки способом закупки у единственного поставщика с соблюдением всех требований действующего законодательства само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона о защите конкуренции.

При этом для квалификации действий, совершенных при осуществлении закупочной деятельности, в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 (в части антиконкурентных соглашений), части 1 статьи 17 (за исключением пунктов 2-4 части 1 статьи 17) Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции (либо цель ограничения конкуренции в случае доказывания антиконкурентных соглашений, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Суды при рассмотрении данной категории дел указывают, что для квалификации действий (бездействия) по организации проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства, необходимы установление и оценка последствий тех или иных правонарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и закупок, и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду.

Наступлением последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц.

В свою очередь, под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, т.е. ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Таким образом, в рамках антимонопольного расследования такая причинно-следственная связь должна быть всесторонне исследована и подтверждена соответствующими доказательствами.

На основании вышеизложенного, в действиях АО "Авиакомпания Полярные Авиалинии" в части несоблюдения плана закупок, отсутствии объема закупок, заключения договоров с единственным поставщиком, не свидетельствует о наличии состава ограничения конкуренции, не противоречит и не нарушает часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не привело и не способно было привести к последствиям, предусмотренным частью 1 рассматриваемой статьи: недопущению, ограничению или устранению конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного негативного влияния на конкурентную среду.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу об отсутствии в действиях Общества состава ограничения конкуренции, признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) по рассмотрению дела N014/01/17-2635/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь статьей 23, частями 1 - 3 статьи 41, статьей 49, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции",

РЕШИЛА:

Рассмотрение дела N014/01/17-2635/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам состава нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" возбужденное в отношении АО "Авиакомпания Полярные Авиалинии" (677014, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Жуковского, д. 10; ИНН/КПП 1435229817/143501001, ОГРН 1101435005957) прекратить в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Решение комиссии территориального антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения и также обжаловано в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

Председатель Комиссии:
Члены Комиссии: