Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 28 октября 2019 г. N 034/05/5-785/2019

Резолютивная часть решения оглашена 28 октября 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 07 ноября 2019 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, Управление) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии - Н.И.Б.- заместитель руководителя Управления;

член комиссии - А.Е.В. - заместитель начальника отдела контроля государственных и муниципальных закупок, недобросовестной конкуренции и рекламы;

член Комиссии - В.Е.А.- главный специалист-эксперт отдела контроля государственных и муниципальных закупок, недобросовестной конкуренции и рекламы;

член Комиссии - К.Т.С. - ведущий специалист-эксперт отдела контроля государственных и муниципальных закупок, недобросовестной конкуренции и рекламы,

рассмотрев дело N 034/05/5-785/2019, возбужденное по признакам нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в отношении НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи" (400001, г. Волгоград, ул. Рабоче-крестьянская, д. 9, офис 7, ИНН 3445995050; ОГРН 1113400002055) и гражданина П.Ю.В.,

УСТАНОВИЛА:

Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с п. 2 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346 (далее - Положение) одним из инструментов выявления и фиксации фактов распространения рекламы, имеющей признаки ненадлежащей рекламы, является систематическое наблюдение за исполнением обязательных требований, анализа и прогнозирования состояния исполнения обязательных требований при осуществлении юридическими лицами деятельности в области рекламы.

Волгоградским УФАС России в рамках осуществления полномочий государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе в мае 2019 года было выявлено распространение рекламы средства против комаров "Mosquito magnet" следующего содержания: "Зае*ли комары? Есть решение! Никакой химии_ 8-хххххххх; 8-ххххххххх" (см. акт мониторинга N 457-р от 22.05.2019).

Реклама размещалась в форме баннера, расположенного на заборе вдоль дороги по адресу: ул. Ленина, д. 174, г. Краснослободск, Среднеахтубинский район, Волгоградская область.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Ответственность за нарушение ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе).

В ходе осмотра интернет-сайта https://mosquitomagnet.ru/ было выявлено, что в разделе "Контакты" указан адрес, совпадающий с адресом, указанным на распространяемой рекламе (г. Краснослободск, ул. Ленина, д.174). Также номера телефонов, указанные при переходе по гиперссылке "г. Краснослободск, ул. Ленина, д.174" также полностью совпадают с номерами телефонов, указанными на рекламе (см. акт мониторинга N 470-р от 06.08.2019).

В рамках выяснения обстоятельств размещения рекламы был направлен запрос оператору ПАО "Вымпеком" относительно принадлежности номеров телефона, указанных на рекламе. ПАО "Вымпелком" сообщил (вх. N 7004, 7005), что абонентские номера 8-хххххххххх, 8-хххххххххх выделены Негосударственному частному образовательному учреждению дополнительного профессионального образования "Учебный центр Профи" по договору об оказании услуг связи "Билайн" N 435778225 от 22.08.2017. Пользователем номера 8хххххххххххх является П.Ю.В..

Также на сайте https://mosquitomagnet.ru/ в разделе "Контакты" указан е-mail: ХХХХХХХХХХХ@mail.ru.

Таким образом, исходя из полученной информации установлено, что рекламодателем выступило НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи" (400001, г. Волгоград, ул. Рабоче-крестьянская, д. 9, офис 7, ИНН 3445995050; ОГРН 1113400002055).

Определением от 09 августа 2019 года в отношении НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи" было возбуждено производство по делу N 034/05/5-785/2019 по признакам нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи" (далее - учебный центр) на заседание Комиссии представило устные и письменные пояснения, согласно которым учебный центр является некоммерческим частным образовательным учреждением дополнительного профессионального образования, в связи с чем коммерческой деятельностью, а тем более размещением рекламы с целью продажи определенного товара и получения прибыли не занимается.

Данные обстоятельства, по словам представителя учебного центра, подтверждаются также выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, согласно основным видом деятельности и учебного центра является деятельность по дополнительному профессиональному образования прочая, не включенная в другие группировки (85.42.9).

По факту размещения рассматриваемой рекламы НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи" пояснило, что с апреля 2019 года по март 2019 года в учебном центре был трудоустроен П.Ю.В., в пользовании которого находились абонентские номера, указанные в распространяемой рекламе. Для осуществления трудовой деятельности П.Ю.В., указанные номера были оформлены на НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи" для оплаты сотовой связи по корпоративному тарифу.

После того, как трудовые отношения с П.Ю.В. прекратились, абонентские номера не были переоформлены с НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи".

Таким образом, по мнению учебного центра, пользователем указанных номеров телефонов является П.Ю.В.

В связи с открытостью заседаний Комиссий по рассмотрению дел о нарушении законодательства о рекламе НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи" пригласили на заседание Комиссии П.Ю.В.

На заседании Комиссии П.Ю.В. устно пояснил, что он фактически выступил рекламодателем и рекламораспространителем в рассматриваемом случае. Макет рекламы был взят им из сети Интернет. Данная реклама была размещена им самовольно, без получения согласия собственника конструкции только по адресу, выявленному сотрудниками Волгоградского УФАС.

Реклама была размещена без оформления договора с собственников забора. Периоды распространения рекламы составляют приблизительно с апреля по конец мая 2019 года. По требованию собственника забора рассматриваемая реклама была снята в конце мая 2019 года. На момент рассмотрения данного дела реклама не распространяется, однако доказательства демонтажа рекламы на Комиссию не представлены.

Согласно устным пояснениям П.Ю.В., в качестве индивидуального предпринимателя он не зарегистрирован, учредителем юридического лица не является. Фактически продажу рекламируемого товара не осуществлял, т.к. не было спроса.

П.Ю.В. также пояснил, что нарушения Закона о рекламе не видит, вставка картинки комара посредине слова "вместо сокрытой" буквы в рассматриваемой рекламе была вызвана желанием привлечения внимания потребителей. Телефон, указанный в рекламе находится в его пользовании, в августе 2019 года был перерегистрирован на него как на абонента.

С учетом представленной на заседание Комиссии информации, Комиссия пришла к выводу, что рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы выступает П.Ю.В.

В связи с необходимостью получения письменных объяснений от П.Ю.В. по факту, послужившему основанием для возбуждения рассматриваемого дела, а также в целях оценки рассматриваемой рекламы на заседании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе Волгоградского УФАС рассмотрение дела было отложено на 28.10.2019.

Вопрос об оценке рассматриваемой рекламы был включен в повестку заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе Волгоградского УФАС, прошедшего 25.10.2019.

При обсуждении и голосовании по данному вопросу присутствовал П.Ю.В.

Членам Совета представлено фото рекламы антимоскитного средства с использованием фразы "Зае (изображение комара) ли комары? Есть решение! Никакой химии".

При обсуждении спорной рекламы были высказано единодушное мнение, что в рекламе в слове "Зае(изображение комара)ли" фразе присутствует явный намек на неприличный подтекст, а именно матерное слово.

На открытое голосование были поставлены следующие вопросы: 1. Использовано ли в указанной рекламе бранное слово/недоговоренное бранное слово? 2. Допустимо ли, по Вашему мнению, в соответствии с нормами морали и нравственности размещение в рекламе такого слова (зае*ли), которое было использовано в рассматриваемой рекламе?

По итогам голосования члены Совета единогласно решили признать, что в представленной рекламе использовано недоговоренное бранное слово, а также что использование в рекламе данного слова не допустимо с точки зрения действующих нормам морали и нравственности.

К материалам дела N 034/05/5-785/2019 приобщен протокол указанного заседания Экспертного совета.

На заседание Комиссии 28.10.2019 П.Ю.В., НЧОУ ДПО "Учебный центр Профи" не явились. Дополнительные письменные объяснения и ходатайства от сторон не поступили.

Комиссия Волгоградского УФАС России, изучив материалы дела, а также оценив устные и письменные пояснения лиц, участвующих в деле, установила следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация, размещенная на наружной конструкции, является рекламой, т.к.:

адресована неопределенному кругу лиц;

распространяется посредством наружного рекламного баннера;

направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

Объектом рекламирования выступает средство против комаров Mosquito magnet.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Текст рассматриваемой рекламы содержит фразу "Зае(изображение комара)ли комары?", который может быть истолкован как ругательство с использованием бранного слова. Изображение комара в середине слова воспринимается как намеренное сокрытие букв в середине слова с целью ненаписания в полном виде матерного слова в форме глагола прошлого времени множественного числа.

Данное слово приводится в Словаре русского мата. Так, ЗАЕ..Л (-а; -и; -ть) согласно данного словаря- "в самом широком смысле, применительно к самым разнообразным ситуациям: кто-либо / что-либо, каким-то образом воздействуя на человека, морально / душевно, психически (иногда и физически) очень / до крайности / чрезвычайно утомил, надоел, допёк, достал, заманал, затрахал, запарил, задолбал, задрал, заколебал, - почему вывел из себя, разозлил, взбесил, разъярил, побудив (зачастую) к активным действиям по устранению / прекращению дальнейшего воздействия. ведённых ниже, возможны иные примеры_" (Словарь русского мата http://www.russki-mat.net/home.php)

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 29.04.2013 АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" (далее- письмо ФАС России), к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

В соответствии с ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Кроме того, согласно вышеуказанного письма ФАС России при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и т.п.).

Реклама средства против комаров "Mosquito magnet" размещалась наружно рядом со строительными магазинами и базами, вдоль дороги с достаточно плотным автомобильным движением, ориентирована на восприятие ее в основном со стороны водителей и пассажиров автомобилей, проезжающих по дороге, что говорит о большом количестве людей, в том числе детей, которые могли увидеть данную рекламу.

Согласно Положению об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, утвержденному приказом Волгоградского УФАС России N 64 от 17.05.2017 г (с изменениями внесенными приказами N142 от 19.09.2017 г., N100 от 26.07.2018, N 136 от 10.09.2019) Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Волгоградском УФАС России). Его решения имеют рекомендательный характер и учитываются Управлением при принятии решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации.

Экспертный совет единогласно решил признать, что в представленной рекламе использовано недоговоренное бранное слово, а также что использование в рекламе данного слова не допустимо с точки зрения действующих нормам морали и нравственности.

В связи с изложенным, а также с учетом мнения членов Совета относительно рассматриваемой рекламы, Комиссия приходит к выводу, что в рассматриваемая в деле наружная реклама средства против комаров "Mosquito magnet" нарушает ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе за нарушения требований, установленных ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе ответственность несет рекламодатель, которым в рассматриваемом случае выступил гражданин П.Ю.В.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Закон о рекламе и в соответствии с п. 37-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия Волгоградского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Зае*ли комары? Есть решение! Никакой химии_ 8-ххххххххххххх; 8-ххххххххххххх", распространяемую в период с апреля по конец мая 2019 года в форме баннера, расположенного на заборе вдоль дороги по адресу: ул. Ленина, д. 174, г. Краснослободск, Среднеахтубинский район, Волгоградская область, ненадлежащей нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

2. Гр. П.Ю.В. (паспорт: серии 1804 номер 085025, выдан 24.09.2003 УВД Красноармейского района гор. Волгограда, код подразделения 342-004, дата рождения 17.01.1983, адрес регистрации: ул. Лесная, д. 25а, СПК "Озерное", Волгоградская обл.) предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

2. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении П. Ю.В. (паспорт: серии 1804 номер 085025, выдан 24.09.2003 УВД Красноармейского района гор. Волгограда, код подразделения 342-004, дата рождения 17.01.1983, адрес регистрации: ул. Лесная, д. 25а, СПК "Озерное", Волгоградская обл.).

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волгоградской области в течение трех месяцев со дня вынесения решения в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.