Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 6 мая 2020 г. N 049/05/18-107/2020

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:

-руководитель управления;

Члены Комиссии:

	-ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства;
	-ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства,

рассмотрев дело N 049/05/18-107/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту направления СМС - сообщения 24.01.2020 в 17:15 с именного номера "OLDBOY" на номер абонента +7.. СМС-сообщение рекламного характера без предварительного согласия абонента со следующим текстом:

"Привет, Иван. Давно не виделись!

Тебе уже к нам записаться на Стрижка+коррекция бороды.

http://yc.gl/book/225409".

УСТАНОВИЛА:

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата, на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как сообщил заявитель, им такого согласия какому-либо лицу не давалось.

Приложенными документами подтверждается, что на номер мобильного телефона заявителя поступило короткое текстовое сообщение с именного номера "OLDBOY". При этом содержащаяся в данном сообщении информация обезличена (один и тот же текст предназначается для направления неопределенному кругу лиц), привлекает внимание к объекту рекламирования, следовательно, в соответствии с положениями Закона о рекламе, такая информация является рекламой.

Распространенная информация по своему содержанию привлекает внимание неопределенного круга лиц к деятельности оказанию парикмахерских услуг. Необходимую информацию можно узнать по указанной ссылке, что формирует и поддерживает интерес к деятельности продавца, тем самым способствуя продвижению такой деятельности на рынке, что по всем признакам соответствует понятию рекламы.

В рамках рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом направлен запрос о предоставлении информации в адрес ПАО "Мегафон" (исх. N 01-10/350 от 06.02.2020).

В соответствии с информацией, представленной ПАО "Мегафон" (вх. N 02/739 от 25.02.2020), отправка указанного СМС-сообщения на номер заявителя осуществлена АО "М " на основании договора услуг связи N РМИ-МГФ 01012017 от 01.01.2017.

Учитывая изложенное, Магаданским УФАС России в адрес АО "М с" был сделан соответствующий запрос о предоставлении информации.

В ответ на указанный запрос АО "М " пояснило (вх. N 02/1093 от 19.03.2020), что рассылка указанного рекламного сообщения была осуществлена ООО "Д " на основании договора услуг связи N ДМИ-ДЕНИКОЛЛ-01012017 от 01.07.2017.

Общество пояснило, что не является оператором связи, не осуществляет непосредственно направление абоненту коротких текстовых сообщений, не участвует в процессе формирования и направления сообщений, а лишь предоставляет доступ к интерфейсу направления рекламно-информационных материалов. Непосредственное направление осуществляет ООО "Д ".

В рамках договора ООО "Д " самостоятельно определяет желаемое имя отправителя, текст, предполагаемого к отправке текстового сообщения, и осуществляет выбор абонента-получателя в электронной форме с помощью имеющегося у него программного интерфейса.

Идентификатор "OLDBOY" является именем отправителя, которое ООО "Д " самостоятельно указывает при формировании текстового сообщения.

Магаданским УФАС России был сделан запрос в ООО "Д " о предоставлении информации (исх. N 01-10/636 от 27.02.2020).

Согласно информации, представленной ООО "Д " (вх.N 01/ 976 от 11.03.2020), общество не является заказчиком и распространителем данной рекламы в силу того, что между ООО "Д " (Исполнитель) и ООО "С " (Заказчик) заключен партнерский договор N ДП/SMS-4/01122017 от 01.12.2017, в соответствии с которым ООО "Д " оказывает услуги исключительно по предоставлению технической возможности для рассылки СМС-сообщений.

Условия договора содержат указание на то, что распространение рекламы посредством технической возможности Исполнителя без предварительного согласия абонента несет Заказчик. Заказчик гарантирует, что все СМС-сообщения, отправляемые в рамках договора по своему содержанию полностью соответствуют нормам действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе.

В п. 4.5. договора N ДП/SMS-4/01122017 от 01.12.2017 года предусмотрено, что Заказчик самостоятельно формирует СМС-сообщения, инициирует отправку СМС-сообщений, HLR-запросов, производит выбор конкретных настроек и опций оказания услуг и совершает другие действия оказания Исполнителем услуг по договору.

Согласно п. 6.14 стороны пришли к соглашению, что Исполнитель не несет ответственности за содержание рекламных сообщений, поскольку не осуществляет постоянный мониторинг рассылки, размещаемой Заказчиком посредством интерфейса. Также исполнитель не несет ответственность за наличие согласия абонентов на получение рекламы при размещении рекламный сообщений среди абонентов из базы абонентов Заказчика

Согласно пояснениям, представленным ООО "С ", Общество не является распространителем указанной рекламы.

В своих пояснениях также указало, что сообщение направлялось в рамках договора N 458462 от 01.11.2016, заключенного между ООО "С " и ООО "М", которому ООО "Смс-центр" направило запрос о получении от абонента с телефонным номером +7-. согласия на получение информационных смс-рассылок, на что последний предоставил пояснительное письмо и скриншоты с подтверждением процедуры получения согласия абонента.

Из пояснений, представленных ИП Ч ., следует, что К . заявку на оказание парикмахерских услуг на сайте https //oldboybarbershop.com/Moscow/solntsevo-park, где указал номер своего мобильного телефона с целью получения информации об услуге. В связи с этим Кузнецову И.С. были направлены смс-сообщения о дате и времени записи на услуги, напоминание о записи и отзыве об указанной услуге. По мнению ИП Ч., смс-сообщения, отправленные К. на абонентский номер +7 ..., не являются рекламой, поскольку в данных сообщениях отсутствует объект рекламирования, и носят информационный характер об услугах.

Согласно скриншотам, предоставленным ООО "С ...", лицо, желающее получить парикмахерские услуги, на сайте в соответствующих полях вводит номер своего мобильного телефона, имя, номер электронной почты. Также на сайте указано, что за 1 час до визита лицу будет отправлено напоминание, при этом имеется строка "я принимаю условия пользовательского соглашения".

Также на скриншоте указанного сайта в графе "имя клиента" указано "Иван", в графах "телефон" и "email" указано "+7 ..." и "k..."соответственно. Информация о записи создана 05 января в 11-37, визит оплачен полностью, напоминание о визите отправлено, отзыв по визиту запрошен. Информация о согласии абонента на получение смс-сообщений рекламного характера отсутствует.

В пояснениях не представлено сведений о месте регистрации ИП Ч .. и иной информации (договоров), позволяющих сделать вывод о конкретном лице, которым было направлено указанное смс-сообщение.

Учитывая изложенное, Определением N 102 от 06.04.2020 в отношении ООО "М." было возбуждено дело о нарушении рекламного законодательства N 049/05/18-107/2020.

Указанным Определением у Общества "М" запрошены сведения и информация необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

В ответ на указанное Определение ООО "М ." пояснило, что

рекламораспространителем не является. Рассылка указанного сообщения была осуществлена на основании договора N 566434 от 01.12.2019, заключенного между ООО "М "" и ООО "С ".

Также Общество пояснило, что отправку сообщения осуществила ИП Ч., которая являлась инициатором рассылки.

Магаданским УФАС России был направлен запрос в Межрайонную ИФНС N 46 по г. Москве о предоставлении информации о месте жительстве (регистрации) ИП Ч.

Согласно информации, предоставленной межрайонной ИФНС N 46 по г. Москве, индивидуальный предприниматель Ч.

Согласно п. 32 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 508 от 17.08.2016 года, в случае если при подготовке дела к рассмотрению или во время рассмотрения дела антимонопольным органом будет установлено, что решение по делу может быть вынесено в отношении ненадлежащего лица, антимонопольный орган обязан по ходатайству лиц, участвующих в деле, либо по собственной инициативе принять решение о замене такого лица. В этом случае рассмотрение дела откладывается.

Таким образом, в соответствии с информацией, которой располагает в настоящее время Магаданское УФАС России, рекламораспространителем в данном случае является ИП Ч. (ИНН ...), в связи с чем имеется необходимость в получении дополнительных доказательств по делу и замены ненадлежащего лица, в отношении которого может быть вынесено решение по делу, - ООО "М ." на надлежащее - ИП Ч.

На основании изложенного, в соответствии с пунктами 32, 34Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

1. Срок рассмотрения дела N049/05/18-107/2020 продлить до 06.07.2020.

2. Рассмотрение дела N 049/05/18-107/2020 отложить.

3. Назначить дело N 049/05/18-107/2020 к рассмотрению на "08" июня 2020 года на 14 час. 15 мин. по адресу: г. Магадан, пр-кт Ленина, д. 28 Б, каб. 101.

4. Заменить ненадлежащее лицо, в отношении которого может быть вынесено решение по делу, - ООО "М1-Сервис" на надлежащее - ИП Ч.(ИНН ...).

4. ИП Ч .... представить в адрес Магаданского УФАС России в срок до 03 июня 2020 г. следующие документы и информацию:

-документы, на основании которых осуществлялась рассылка вышеуказанной рекламы (договор с рекламодателем на рассылку рассматриваемой рекламы, акты оказанных услуг за соответствующий период, платежные документы, утвержденный текст сообщения, подлежащего рассылке);

-копии договоров (соглашений), заключенных с заказчиками в виде подключения их к технической базе - аппаратно-программному комплексу, используемому для технического обеспечения предоставления контент услуг абонентам в реальном масштабе времени, посредством сети оператора сотовой связи с использованием абонентских терминалов (в том числе копии договоров на оказание услуг связи или иных договоров с физическими лицами);

-любые иные сведения о лицах, распространявших рекламу на номер Заявителя;

-доказательства наличия предварительного согласия абонента с телефонным номером +7 ... на получение указанной выше рекламы;

-письменные пояснения по факту распространения вышеуказанной нежелательной рекламы, поступившей по сетям электросвязи на мобильный телефон абонента К. без его согласия;

-сведения о рекламораспространителе рекламного сообщения, поступившего на номер Заявителя, иные документы и пояснения, которые могут иметь значение для правильного и всестороннего рассмотрения обращения К.

В случае, если принимались меры по прекращению распространения указанного рекламного сообщения на номер заявителя К. представить документальное подтверждение.

Ответ просим направить по факсу 8(4132)627774 либо на адрес электронной почты to49@fas.gov.ru с последующей досылкой почтой.

Явка лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - ИП Ч ..., либо его представителя с надлежащим образом оформленной доверенностью для участия в рассмотрении дела N 049/05/18-107/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, обязательна.

Председатель Комиссии
Члены Комиссии: