Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 15 апреля 2021 г. N 074/01/14.2-1485/2020

Резолютивная часть решения оглашена 15 апреля 2021 года

В полном объеме решение изготовлено 21 апреля 2021 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России) по рассмотрению дела N 074/01/14.2-1485/2020 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:		-	руководителя Челябинского УФАС России;
Членов Комиссии:		-	заместителя руководителя управления - начальника отдела антимонопольного контроля Челябинского УФАС России;
		-	главного специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля Челябинского УФАС России,

рассмотрев дело N 074/01/14.2-1485/2020 по признакам нарушения ООО "Элемент Трейд" пункта 4 статьи 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции",

в присутствии представителя ООО "Элемент Трейд" - <_> по доверенности,

УСТАНОВИЛА:

Специалистами Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России) в ходе мониторинга цен на продукты питания c 22 по 25 мая 2020 года выявлен факт реализации в городе Челябинске в торговой сети "Монетка" ООО "Элемент Трейд" продукта питания - имбирь с указанием сведений о скидках "-59%", "-79%" с признаками нарушения антимонопольного законодательства.

Челябинское УФАС России 28 мая 2020 года выдало ООО "Элемент Трейд" предупреждение 08-04/2020 о прекращении указанных действий путем удаления информации о исходной стоимости имбиря "99,90" и скидки "-59%", "-79%" в магазинах торговой сети "Монетка" в срок до 10 июня 2020 года.

С предупреждением ООО "Элемент Трейд" не согласилось, о чем указало в письме вх. N 8027 от 11.06.2020.

Частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 3 статьи 39 Федерального закона "О защите конкуренции" дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Определением Челябинского УФАС России исх. N7956/04 от 03.07.2020 возбуждено производство по делу N 074/01/14.2-1485/2020 в отношении ООО "Элемент Трейд" по признакам нарушения пункта 4 статьи 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции по месту совершения нарушения (г. Челябинск).

От ООО "Элемент Трейд" каких-либо ходатайств о необходимости рассмотрения дела по месту его нахождения в Челябинское УФАС России не поступало.

ООО "Элемент Трейд" в письменных пояснениях указало следующее.

В ООО "Элемент-Трейд" (одна из операционных компаний ТС "Монетка") действует программа лояльности. Правила Программы лояльности "Монетка" размещены на сайте https://www.monetka.ru/article/lovalnost. В соответствии с п. 4.1. Правил Программы лояльности "Монетка" при совершении покупок товаров у Оператора с использованием Карты в соответствии с Правилами Программы, участнику Программы предоставляется скидка в размере 2% от стоимости приобретаемых товаров. Согласно п.4.3. Правил Программы лояльности "Монетка" скидка, указанная в п 4.1. не предоставляется на товар в отношении которого проводятся какие-либо маркетинговые акции.

В период с 15.05.2020 по 21.05.2020 в магазинах ТС "Монетка" в г. Челябинск имбирь по цене 999,00 р/кг. был реализован 50 раз на общую сумму 7 179,10 руб. Факт реализации имбиря по указанной цене подтверждается соответствующими кассовыми чеками. Из-за низкого показателя продажи было принято решение снизить цену на имбирь. В отношении имбиря проводилась маркетинговая акция, что подтверждается зачеркиванием старой цены с указанием новой цены. За период с 22.05.2020 по 28.05.2020 имбирь по сниженной цене был реализован 426 раз на общую сумму 22 752,60 руб. Указание в кассовом чеке от 25.05.2020 N 2.137.247 Магазина "Монетка" (г.Челябинск, ул. Бр. Кашириных, д. 152) "На товар скидка не распространяется" свидетельствует о том, что на данную конкретную покупку не распространяется Программа лояльности "Монетка".

Представитель ООО "Элемент Трейд" за заседании Комиссии устно пояснил, что обществом порядок изменения розничной цены на тот или иной товар, в данном случае имбирь, и установления на него скидки не регламентирован и не зафиксирован в каких-либо внутренних документах. В магазинах торговой сети "Монетка" города Челябинска решение об изменении (увеличение, уменьшение) розничной цены на товары и срок ее действия принимает соответствующий категорийный менеджер, ответственный, в данном случае, за товар - имбирь.

По мнению ООО "Элемент Трейд", торговая сеть может устанавливать на имбирь любую цену. Законодательством не предусмотрен механизм, ограничивающий торговую сеть по установлению цены на имбирь.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителя ООО "Элемент-Трейд" Челябинское УФАС России приходит к следующим выводам.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Элемент-Трейд" (ОГРН 1036605217252, ИНН 6674121179, КПП 667901001) зарегистрировано 05.08.2003. Основным видом деятельности общества является 47.11.2 Торговля розничная незамороженными продуктами, включая напитки и табачные изделия, в неспециализированных магазинах.

Дополнительные виды деятельности:

10.13.9 Предоставление услуг по тепловой обработке и прочим способам переработки

мясных продуктов,

10.39.1 Переработка и консервирование овощей (кроме картофеля) и грибов,

10.71 Производство хлеба и мучных кондитерских изделий, тортов и пирожных недлительного хранения,

46.34.1 Торговля оптовая соками, минеральной водой и прочими безалкогольными напитками,

46.34.2 Торговля оптовая алкогольными напитками, включая пиво и пищевой этиловый спирт,

47.25 Торговля розничная напитками в специализированных магазинах, 49.4 Деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам,

52.10 Деятельность по складированию и хранению,

56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания,

56.10.1 Деятельность ресторанов и кафе с полным ресторанным обслуживанием, кафетериев, ресторанов быстрого питания и самообслуживания,

56.10.3 Деятельность ресторанов и баров по обеспечению питанием в железнодорожных вагонах-ресторанах и на судах,

69.10 Деятельность в области права.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 ФЗ "О защите конкуренции" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N220 (зарегистрирован в Минюсте РФ 02.08.2010 N18026, далее - Порядок) по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 ФЗ "О защите конкуренции", анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.6 настоящего Порядка.

Согласно пункту 10.6 Порядка анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Временной интервал исследования товарного рынка определен с 01.01.2020 до даты принятия заключения об обстоятельствах дела 18.03.2021.

Продуктовые границы рынка установлены в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД) Ответчика.

Продуктовые границы рынка, в данном случае, торговля розничная незамороженными продуктами, включая напитки и табачные изделия, в неспециализированных магазинах.

Географические границы рынка - Челябинская область, в том числе г. Челябинск.

Так, согласно материалам дела магазины "Монетка" в городе Челябинске расположены по следующим адресам:

ул.3-го Интернационала, 63;

ул. 40 лет Победы, 44;

ул. 40 лет Победы, 7;

ул. 40-летия Победы, 16а;

ул. Агалакова, 66В, пом. 1;

ул. Артиллерийская, 100в;

ул. Барбюса, 18;

ул. Бейвеля, 116;

ул. Братьев Кашириных, 107, пом.202;

ул. Братьев Кашириных, 152;

ул. Братьев Кашириных, 68;

ул. Братьев Кашириных, 8а;

ул. Воровского, 21;

ул. Воровского, 34, пом. 1;

ул. Воровского, 59;

ул. Гагарина, 48;

ул. Гагарина, 5;

ул. Горького, 3;

ул.Гранитная, 23а;

ул. Зальцмана, 16, пом. 1;

ул. Зальцмана, 34;

ул. Кирова, 9/4;

ул. Комаровского, 6;

ул. Коммуны, 82;

Комсомольский пр-кт, 34в;

Комсомольский пр-кт, 48;

Комсомольский пр-кт, 80, пом 50;

ул. Конструктора Духова, 11, пом 1,2;

Копейское шоссе, 2г;

Краснопольский пр-кт, 13г;

Краснопольский пр-кт, 29, пом.4;

ул.Кузнецова, 4;

Ленина пр-кт, 52;

Ленина пр-кт, 8а;

ул. Лермонтова, 8;

ул. Мамина, 29;

ул. Наркома Малышева, 3;

ул. Первой Пятилетки, 9;

ул. Петра Сумина, 2;

Победы пр-кт, 151б;

Победы пр-кт, 192а;

пр-кт Ленина, 35, пом. 14;

ул Салавата Юлаева, 5;

ул. Салютная, 23;

Свердловский пр., 16;

Свердловский проспект, 84б;

ул. Сони Кривой, 43, пом. 1;

ул. Сталеваров, 66;

ул. Стахановцев, 112;

ул. Тарасова, 39;

ул. Татищева, 264;

ул. Трашутина, 20а;

ул. Труда, 19, п. 1, 4;

ул. Чичерина, 37-б;

ул. Чоппа, 1А;

ул. Шагольская 1/12б;

ул. Ширшова, 11В;

Шоссе Металлургов, 28;

ул. Энгельса, 32;

ул. Южноуральская, 12а;

ул. 3-го Интернационала, 63 и т.д.

Также магазины торговой сети "Монетка" расположены в других городах и районах Челябинской области (г. Чебаркуль, г. Кыштым, г. Катав-Ивановск, г. Златоуст, г. Магнитогорск, г. Усть-Катав, г. Троицк, г. Миасс, г. Касли, г. Аргаяш, п. Западный, с. Кузнецкое, р-н Красноармейский п. Петровский, с.Варна, Тургояк, с.Долгодеревенское, р-н Уйский с.Уйское), что подтверждается копиями кассовых чеков, представленными ООО "Элемент-Трейд".

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 5 названной статьи хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Из пункта 7 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

ООО "Ашан" в письме вх. N 13382 от 25.09.2020, ООО "Молл" в письме вх. N 13360 от 28.09.2020, АО "Дикси Юг" в письме вх. N 12582 от 09.09.2020, АО "Торговый дом "Перекресток" в письме вх. N 13067 от 18.09.2020, АО "Тандер" в письме вх. N 1377 от 25.09.2020 указали о реализации товара - имбирь на территории города Челябинска и Челябинской области в магазинах торговых сетей.

В силу указанных положений данные лица и ООО "Элемент-Трейд" являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность на одном товарном рынке (торговля розничная незамороженными продуктами, включая напитки и табачные изделия, в неспециализированных магазинах) в пределах одних географических границ (Челябинская область, в том числе г. Челябинск), следовательно, являются конкурентами по отношению друг к другу.

Таким образом, рынок торговли розничной незамороженными продуктами, включая напитки и табачные изделия, в неспециализированных магазинах является конкурентным на территории Челябинской области, в том числе города Челябинска.

Состав хозяйствующих субъектов:

ООО "Элемент-Трейд";

ООО "Ашан";

ООО "Молл";

ООО "Дикси";

АО "Торговый дом "Перекресток";

АО "Тандер".

По общему правилу, установленному пунктом 8 части 2 статьи 8 Закона о торговле, установление цены товаров является прерогативой хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность. Поэтому чтобы увеличить спрос или обратить внимание на продукцию, продавец вынужден периодически делать маркетинговые мероприятия в виде акций, скидок или распродаж, чем с удовольствием пользуются потребители.

По данным свободной энциклопедии "ВикипедиЯ" скидка - добровольное, одностороннее снижение стоимости товара (услуги) продавцом (поставщиком услуги) от первоначальной стоимости товара (услуги). Также термином "скидка" обозначают размер скидки, то есть сумму, на которую снижается продажная цена товара, реализуемого покупателю.

По данным Интернет-сайта https://www.marketing.spb.ru/ согласно книге "Ценные решения. Как работать с ценами, чтобы прибыль росла" (издательство "Манн, Иванов и Фербер") дано определение понятия "скидка" и 40 ее видам. Так, скидки - это сумма, на которую снижается отпускная цена товара или услуги.

Фиктивная скидка предполагает изначальное завышение цены на продукт, чтобы потом сделать скидку.

Таким образом, в объем указанного понятия следует включать действия по установлению скидок, если содержанием таких действий является указание недостоверной или неполной информации, влекущей введение потребителя в заблуждение.

По мнению Челябинского УФАС России, в целях предупреждения манипулирования сведениями о предоставляемых скидках со стороны продавца необходимо в качестве доказательства снижения цен на товар одновременного отражения на ценниках в доступной для прочтения форме предлагаемой и предшествующей ей цены на товар, применявшейся к идентичным товарам в течение продолжительного периода, который не может составлять менее месяца, предшествующего реализации товара по сниженной цене.

Челябинским УФАС России установлено, что по состоянию на 22.05.2020-25.05.2020 в торговых объектах сети магазинов "Монетка" по адресам:

г. Челябинск, ул. Бр.Кашириных, д. 152 в месте выкладки овощей и фруктов размещена информация о их стоимости, размере скидок и т.п. Так, в частности над ящиками (коробками) с имбирем размещена информация: "Имбирь", "Цена за 100 грамм", "99,90", "-59%", "39,99". При этом цифры "99,90" и "-59%" размещены на одном уровне (линии). Цифры "99,90" выполнены черным цветом и перечеркнуты. Цифры 59% выполнены белым цветом на черном фоне. Ниже размещены цифры "39,99". Здесь же указана дата 22.05.2020;

г. Челябинск, ул. Лермонтова, д. 8 над ящиками (коробками) с имбирем размещена информация: "Имбирь", "Цена за 100 грамм", "99,90", "-79%", "19,90".

Факт распространения указанной информации подтвержден фотоматериалами специалистов Челябинского УФАС России.

Таким образом, размещенная информация "Цена за 100 грамм 99,90" указывает на цену на имбирь в магазинах торговой сети "Монетка" по состоянию до 22-25 мая 2020 года в размере 99, 90 рублей за 100 грамм или 999 рублей за 1 килограмм.

Присутствующая на ценнике информация "-59%", "-79%" указывает на размер скидки на данный товар по состоянию на 22-25 мая 2020 года в магазинах сети "Монетка".

Для выявления фиктивной скидки следует установить подлинную обычную цену, по которой этот товар продолжительное время предлагался конкретным продавцом к продаже, а также его конкурентами.

Согласно письменным пояснениям ООО "Элемент-Трейд" вх. N 17555 от 10.12.2020 закупочная цена имбиря в период с 01.03.2020 по 31.05.2020 составляла 241, 67 рублей/кг - 416,67 рублей/кг. Представить информацию об остатках имбиря на складах не представляется возможным.

Согласно приложенным ООО "Элемент-Трейд" материалам объем закупа имбиря в этот же период составил - 40 209, 4 кг, что подтверждается следующим:

товарная накладная 00-177 от 29.04.2020 - 6 849, 4 кг,

счет-фактура б/н от 15.04.2020 - 999, 5 кг,

счет-фактура N 250 от 10.04.2020 - 3 000 кг,

счет-фактура N MN от 11.04.2020 - 10 000 кг,

товарная накладная N Д000001111 от 26.03.2020 - 1296 кг,

товарная накладная N Д000001110 от 26.03.2020 - 3107,5 кг,

счет-фактура N 10789 от 20.03.2020 - 10 000 кг,

товарная накладная N Д00000952 от 12.03.2020 - 4957 кг.

Из представленной ООО "Элемент Трейд" информации о реализации имбиря в период с 01.05.2020 по 31.05.2020 усматривается, что в магазинах торговой сети "Монетка" имбирь:

в период с 01.05.2020 по 14.05.2020 реализовывался по цене от 299,9 рублей до 499,9 рублей за кг (в зависимости о местонахождения магазина);

в период с 15.05.2020 по 21.05.2020 реализовывался как по цене 199,9 рублей, 299, 9 рублей, 399,9 рублей за кг, так и по цене 999 рублей за кг;

в период с 22.05.2020 по 31.05.2020 реализовывался по цене от 199,9 до 499,9 рублей за кг (199,9 рублей, 299,9 рублей, 399,9 рублей, 499,9 рублей в зависимости от местонахождения магазина).

Так, в период с 15.05.2020 по 21.05.2020 имбирь реализовывался по цене 199,9 рублей, 299, 9 рублей, 399,9 рублей за кг в зависимости о местонахождения магазина. Однако, в этот же период непродолжительное время, от 1 до 3 дней в зависимости от местонахождения магазина, в тех же магазинах торговой сети "Монетка" имбирь одновременно реализовывался и по цене 999 рублей за кг.

Адрес магазина торговой сети "Монетка"	Период и цена на 1 кг
3-го Интернационала, 63	18.05.2020 - 199 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 23.05.2020 - 499,9 рублей
40 лет Победы, 7	20.05.2020 - 399,9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 22.05.2020 -399,9 рублей
Артиллерийская, 100в	20.05.2020 - 299,9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 23.05.2020 - 199,9 рублей
Барбюса, 18	09.05.2020 по 14.05.2020 - 299,9 рублей 15.05.2020 - 999 рублей 16.05.2020 - 499 рублей
Бейвеля, 116	19.05.2020 - 299 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 22.05.2020 - 499,9
Бейвеля, 65а	20.05.2020 - 299,9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 24.05.2020 - 199,9 рублей
Братьев Кашириных, 107, пом.202	18.05.2020 - 399,9 рублей 19.05.2020 - 20.05.2020 - 999 рублей 24.05.2020 - 399,9 рублей
Горького, 3	18.05.2020 - 399,9 рублей 19.05.2020-21.05.2020 - 999 рублей 23.05.2020 - 499 рублей
Гранитная, 23а	20.05.2020 - 299,9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 23.05.2020 -199 рублей
Зальцмана, 34	20.05.2020 - 299,9 21.05.2020 - 999 рублей 27.05.2020 -399,9 рублей
Коммуны, 82	18.05.2020 - 399,9 рублей 20.05.2020 - 999 рублей 22.05.2020 - 399,9 рублей
Краснопольский пр-кт, 13г	20.05.2020 - 399,9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 23.05.2020 - 399,9 рублей
Ленина пр-кт, 52	20.05.2020 - 299,9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 22.05.2020 - 499, 9 рублей
Наркома Малышева, 3	19.05.2020 - 299,9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 22.05.2020 - 499,9 рублей
Победы пр-кт, 151б	20.05.2020 - 299, 9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 23.05.2020 - 199,9 рублей
Победы пр-кт, 192а	19.05.2020 - 299,9 рублей 21.05.2020 - 999 рублей 23.05.2020 - 199, 9 рублей
Салютная, 23	14.05.2020 - 499, 9 рублей 15.05.2020 - 999 рублей 17.05.2020 - 399, 9 рублей
Шагольская 1/12б	18.05.2020 - 399,9 рублей 19.05.2020 - 21.05.2020 - 999 рублей 22.05.2020 - 499,9 рублей

Изложенное позволяет сделать выводы о том, что продолжительное время (один месяц) ООО "Элемент Трейд" предлагало товар - имбирь по цене от 199,9 рублей до 499,9 рублей.

При этом имел место факт кратковременного (от 1 до 3 дней) завышения цены на имбирь до 999 рублей за кг перед его распродажей с указанием сведений о скидках 59% и 79%.

Таким образом, установлению скидки предшествовало искусственное повышение цены на товар и в результате товар со скидкой ООО "Элемент Трейд" фактически не предлагался к продаже дороже прежней средней цены (от 199,9 до 499,9 рублей).

При этом, розничная цена на имбирь конкурентов ООО "Элемент Трейд" в мае 2020 года не превышала 550 руб./кг.

Так, согласно письму АО "Тандер" вх. N 1377 от 25.09.2020 средняя розничная цена товара (корень имбиря) в апреле 2020 года - 522, 59 рублей, в мае 2020 года -253,15 рублей.

Согласно письму ООО "Ашан" вх. N 13382 от 25.09.2020 цена реализации товара (корень имбиря) 21.05.2020 года составила:

199,00 рублей (г. Челябинск, ул. Труда, д. 203),

199,98 рублей (г. Челябинск, ул. Чичерина, д. 28),

Цена реализации товара (корень имбиря) 22.05.2020-25.05.2020 составила:

199,90 рублей (г. Челябинск, ул. Труда, д. 203),

199,90 рублей (г. Челябинск, ул. Чичерина, д. 28).

Согласно письму ООО "Молл" вх. N 13360 от 28.09.2020 цена реализации товара (корень имбиря):

21.05.2020 составила 259,99 рублей (г. Челябинск, ул. Труда, д. 166),

23.05.2020 составила 249,44 рублей (г. Челябинск, ул. Труда, д. 166),

25.05.2020 составила 259,99 рублей (г. Челябинск, ул. Труда, д. 166).

Согласно письму АО "Дикси Юг" вх. N 12582 от 09.09.2020 цена реализации товара (корень имбиря):

21.05.2020 составила 359, 48 рублей;

22.05.2020 составила 201,74 рублей;

23.05.2020 составила 202,66 рублей;

24.05.2020 составила 203,62 рублей;

25.05.2020 составила 199,94 рублей.

Согласно письму АО "Торговый дом "Перекресток" вх. N 13067 от 18.09.2020 цена реализации товара (корень имбиря):

04.05.2020-18.05.2020 составила 499,90 рублей;

19.05.2020-25.05.2020 составила 399,90 рублей.

По данным отдела анализа товарных и финансовых рынков Челябинского УФАС России стоимость имбиря в Челябинской области:

по состоянию на 29.04.2020 в торговой сети "Метрополис" составила 299,00 руб./кг, "Лента" - 549,99 руб./кг, "Магнит" - 449,90 руб./кг, "МЕТРО Cash and Carry" -279, 90 руб./кг;

по состоянию на 02.05.2020 в торговой сети "Пятерочка" составила - 399, 99 руб/кг, по состоянию на 03.05.2020 в торговой сети "Spar" - 399, 99 руб./кг, по состоянию на 05.05.2020 в торговой сети "Spar" - 399, 90 руб./кг, "Лента" - 549,99 руб./кг, "Пятёрочка" - 399,99 руб./кг, "МЕТРО Cash and Carry" -279,90 руб./кг., по состоянию на 25.05.2020 в торговой сети "Ашан" -199, 90 руб./кг.

Действующее российское законодательство упоминает скидки на товары, раскрывая признаки недостоверной рекламы, признавая таковой, в том числе:

несоответствующие действительности сведения о размере скидок (пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе"),

отсутствие части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе").

Как усматривается из практики территориальных антимонопольных органов по делам о нарушении рекламного законодательства, при наличии в рекламе информации о скидках, покупатель с большей вероятностью произведёт покупку, даже если не предполагал совершать её изначально.

Таким образом, скидка - не только способ привлечь новых покупателей, но и мотивировать имеющихся на совершение покупки, которую они не совершили бы без снижения цены.

Нормы части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" пересекаются со статей 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии со статьей 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Введение в заблуждение является следствием распространения позитивной информации и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара.

Поскольку, рассматриваемая, в рамках настоящего дела информация о скидке распространялась на информационном носителе при введении товара в гражданский оборот, применяются нормы антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно соответствовать нескольким условиям, а именно:

- совершаться хозяйствующими субъектами (группой лиц)-конкурентами;

- быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

- противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинить или быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами.

В действиях ООО "Элемент Трейд" по распространению в период с 22.05.2020 по 25.05.2020 в магазинах торговой сети "Монетка" сведений о предыдущей цене на имбирь в размере 99, 90 рублей за 100 грамм (999 рублей за кг), а также скидки в размере 59% и 79 % на имбирь содержится нарушение пункта 4 статьи 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции".

В рассматриваемых действиях ООО "Элемент Трейд" содержатся все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в пункте 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции":

1. Действия совершены хозяйствующим субъектом-конкурентом, в данном случае, ООО "Элемент Трейд".

К хозяйствующим субъектам, согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, относятся индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Из Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что к коммерческим организациям относятся полные товарищества, товарищества на вере, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, открытые и закрытые акционерные общества, производственные кооперативы и унитарные предприятия.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Ответчик зарегистрирован как общество с ограниченной ответственностью, следовательно, ООО "Элемент Трейд" является хозяйствующим субъектом- конкурентом.

2. Действия ООО "Элемент Трейд" в условиях пандемии и повышенного интереса к имбирю направлены на получение преимуществ, которые обеспечивают ему возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают, такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. То есть, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль, либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно посредством воздействия на потребителей, что, в свою очередь, обеспечивает увеличение объема реализации товара.

Сведения о скидке 79% и 59 % создали у потребителей впечатление о приобретении данного продукта в магазинах "Монетка" по более выгодным ценам, чем в других торговых сетях.

Предлагаемые скидки повлияли на отношение покупателя к продукции и магазину в целом ввиду следующего:

1) потребители безоговорочно верят, что предлагаемая скидка является справедливым снижением цены;

2) доверие к скидкам является дополнительным стимулом к покупке;

3) скидки отбивают желание искать товар где-либо еще;

4) скидки вызывают ощущение, что предложение ограничено.

5) скидки создают ощущение срочности Скидки побуждают клиента быстрее совершить покупку. Покупатели понимают, что так будет не всегда и нужно действовать.

В результате этого, произошло изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на предлагаемую продукцию. Это, в свою очередь, дало хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль.

В данном случае, преимущество, полученное в результате акта недобросовестной конкуренции - связано с изменением в потребительском спросе и увеличением объемов продаж имбиря.

Специалистами Челябинского УФАС России на основании, представленной ООО "Элемент-Трейд", информации о реализации имбиря в период с 15.05.2020 по 21.05.2020, с 22.05.2020 по 28.05.2020, с 01.04.2020 по 21.05.2020 установлено следующее.

За период с 01.05.2020 по 14.05.2020 (15 дней) в магазинах ТС "Монетка" в г. Челябинск имбирь по цене от 299,9 рублей до 499,9 рублей был реализован 380 раз.

В период с 15.05.2020 по 21.05.2020 (7 дней) в магазинах ТС "Монетка" в г. Челябинск имбирь по цене 999,00 р/кг был реализован 50 раз.

За период с 22.05.2020 по 25.05.2020 (4 дня, когда была указана скидка 59% и 79%) имбирь в магазинах ТС "Монетка" в г. Челябинск по цене от 199,9 рублей до 499,9 рублей был реализован 243 раза.

Изложенное позволяет сделать выводы о том, что в результате акта недобросовестной конкуренции произошло изменение в потребительском спросе и увеличении объемов продаж имбиря в магазинах ТС Монетка.

ООО "Элемент-Трейд", не затрачивая дополнительных средств на продвижение продукции, пользуется заблуждением потребителей относительно прежней цены товара и предоставляемой скидки, в связи с чем получает преимущества при осуществлении конкурентной деятельности в результате перераспределения потребительского спроса и получения дополнительного необоснованного дохода.

При этом конкуренты какие-либо акции, связанные с указанием скидок на имбирь в указанный период не проводили.

Так, согласно письму АО "Тандер" вх. N 1377 от 25.09.2020 акции, связанные со снижением цены товара в апреле - мае не проводились. Снижение средней цены в мае связано с превышением расчетного объема товаров в торговых объектах в условиях сниженного (с конца апреля) спроса на него, а также быстрой реализации скоропортящегося продукта.

Хозяйствующие субъекты-конкуренты ООО "Ашан", ООО "Молл", АО "Дикси Юг", АО "Торговый дом "Перекресток" в письменных пояснениях на запрос Челябинского УФАС России исх. N 10140/04 от 21.08.2020 какую-либо информацию о проводимых акциях не отразили.

Изложенное позволяет сделать выводы, что хозяйствующие субъекты-конкуренты ООО "Ашан", ООО "Молл", АО "Дикси Юг", АО "Торговый дом "Перекресток", АО "Тандер" реализовали имбирь без каких-либо сведений о скидках даже при условии снижения цены на него.

В письме вх. N 13360 от 28.09.2020 ООО "Молл", указало, что розничная цена на имбирь формировалась с учетом Положения ценовой политики, утвержденного 06.04.2007, которое определяет принципы и методы формирования розничной цены на продаваемые в розничной сети компании товар с учетом различных факторов, как внутреннего, так и внешнего характера: себестоимости, спроса, конкурентной среды, стадии жизненного цикла товара и т.п.

ООО "Элемент-Трейд" каких-либо внутренних документов общества (положения, приказы, инструкции, распоряжения и т.п.) относительно формирования розничной цены на товары, размера устанавливаемых скидок и т.п. не представило.

Как усматривается из письменных пояснений ООО "Элемент-Трейд" решение об изменении розничной цены на имбирь в конкретном магазине принимается категорийным менеджером, которым учитываются следующие факторы: закупочная цена товара, остатки товара, спрос на товар, размер арендной платы конкретного магазина и др.

Согласно, представленной ООО "Элемент-Трейд", должностной инструкции категорийного менеджера в его должностные обязанности входит следующее.

2.1.Выполняет распоряжения непосредственного руководителя, касающиеся выполнения должностных обязанностей, правил внутреннего трудового распорядка, регламентов деятельности. Сообщает непосредственному руководителю о фактах, препятствующих выполнению своих должностных обязанностей, и предлагает меры, направленные на их устранение.

2.2.Организует комплекс работ по реализации коммерческой стратегии компании:

2.2.1.Формируется теоретическую матрицу категории;

2.2.2.Формирует ассортиментную матрицу категории;

2.2.3.Формирует пул поставщиков категории;

2.2.4.Проводит договорные кампании и заключает договора поставки и маркетинговых услуг;

2.2.5.Разрабатывает и реализует планы по созданию линейки СТМ;

2.2.6.Формирует политику ценообразования категории;

2.2.7.Обеспечивает выполнение заданного уровня сервиса со стороны поставщиков;

2.2.8.Разрабатывает маркетинговые мероприятия.

2.3.7.Разрабатывает, утверждает у руководства организации долгосрочные плановые показатели категории.

2.4.Обеспечивает выполнение установленных планов по обороту, доле товаров СТМ в обороте торговой сети, рентабельности продаж, коэффициента оборачиваемости, среднесуточной реализации на одну торговую точку, коэффициента пенетрации, уровня товаров без движения, доли внематричных остатков.

2.5.Осуществляет текущее (на срок до 1 недели) и перспективное (на срок до 1 года) планирование работы категории.

2.6.Анализирует результаты своей работы.

2.7.Контролирует работу подчиненных.

2.8.Соблюдает правила внутреннего трудового распорядка.

2.9.Содержит находящееся в пользовании имущество организации в целости и сохранности.

2.10.Хранит служебную и коммерческую тайну.

2.11.Качественно выполняет свои обязанности.

По мнению Челябинского УФАС России, указание в должностной инструкции категорийного менеджера сведений о его должностных обязанностях по формированию политики ценообразования категории и разработке маркетинговых мероприятий само по себе не означает, что действия по установлению фиктивной скидки, которой предшествовало кратковременное от 1 до 3 дней повышение цены на товар, являются законными.

Каких-либо документов (расчетов, исследований, распоряжений, приказов, служебных записок и пр.), обосновывающих факт кратковременного (от 1 до 3 дней) установления цены на имбирь до 999 рублей за кг перед его распродажей с указанием сведений о скидках ООО "Элемент-Трейд" не представило.

Каких-либо документов (расчетов, исследований, распоряжений, приказов, служебных записок и пр.), обосновывающих размер скидки 59% и 79 %, при которой цена товара, предлагаемого к продаже является обычной ценой продажи этого товара, реализуемого в течении длительного периода времени, ООО "Элемент-Трейд" также не представило.

3. Действия ООО "Элемент Трейд" противоречат требованиям законодательства Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Под законодательством Российской Федерации понимается прежде всего Конституция и законодательные акты Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. СССР подписал Конвенцию 12.10.1967. Кроме этого, согласно статье 15 Конституции общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Следовательно, в данном случае следует понимать и нормы международных договоров, в том числе Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция по охране промышленной собственности).

Российская Федерация как правопреемник СССР является государством участником конвенции (часть 3 статьи 1 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации").

Согласно параграфу 2 статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Запрет ведения деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, установлен в целях обеспечения хозяйствующим субъектам справедливых (равных) возможностей в осуществлении деятельности на соответствующих товарных рынках, а также в целях защиты потребителей от искажения их поведения в результате использования недобросовестных коммерческих практик со стороны хозяйствующих субъектов.

Нарушение данного запрета при вступлении хозяйствующих субъектов в договорные отношения с потребителями рассматривается как недозволенный способ ведения конкуренции и выход за пределы осуществления гражданских прав (абзац второй пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

По мнению Комиссии Челябинского УФАС России в действиях ООО "Элемент Трейд" усматривается форма злоупотребления - указание фиктивной скидки.

В действительности цена товара, предлагаемого к продаже якобы со скидкой, является обычной ценой продажи этого товара. Очевидно, потребитель (особенно если он не осуществлял мониторинг изменения цены в долгосрочной перспективе) вводится в заблуждение относительно подлинной цены товара.

Таким образом, противоречие требованиям законодательства выражается в нарушении статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах и статьи 10 ГК РФ.

Согласно статье 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи делового оборота применяются, если они не противоречат положениям действующего законодательства или договору.

В то же время термины "добропорядочность", "разумность", "справедливость" действующим законодательством не определены, в связи с чем эти термины следует применять в соответствии с их общим значением в русском языке.

Термин "добропорядочный" толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин "порядочный", в свою очередь, как честный и соответствующий принятым правилам поведения (Толковый словарь русского языка под ред. С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой - М., 1997).

Добросовестность (добропорядочность) позволяет установить, осуществлено ли рассматриваемое поведение в допустимых пределах осуществления гражданских прав; выход за допустимые пределы будет рассматриваться в качестве недобросовестного (недобропорядочного).

Категории "разумность" и "справедливость" отражают различные моральные принципы, при этом, данные принципы должны распространяться на предпринимательскую деятельность.

Разумность позволяет установить соответствие поведения определенного хозяйствующего субъекта деперсонализированным стандартам ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота; очевидное отклонение поведения такого участника будет свидетельствовать о неразумности.

Справедливость означает наличие равных возможностей для участия в гражданском обороте; несправедливость будет выражаться в создании необоснованных условий реализации контрагентами своих гражданских прав.

Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В рассматриваемом случае, потребитель находится в заблуждении относительно обычной цены товара, поскольку распространяемая ООО "Элемент Трейд" информация о скидке в размере 59 %, 79% является не результатом экономических расчетов, способствующих снижению розничной цены товара, а способом привлечения внимания покупателей к товару - имбирь, который в период начала введения режима самоизоляции и ограничений, а также распространения публикаций в СМИ о его свойствах в профилактике и лечении COVID-19, вызвал ажиотаж среди населения и последующий всплеск необоснованного поднятия цен на данный продукт, которые удалось стабилизировать с помощью рыночных механизмов.

Так, жалобы по ценам на имбирь весной 2020 года являлись лидерами в общем числе поступивших заявлений в антимонопольные органы. Ажиотаж возник по причине приписываемых этому продукту лечебных свойств.

По данным Интернет-сайта https://fas.gov.ru/ ФАС России совместно с ОНФ фиксирует стабилизацию розничных цен на имбирь. Резкий скачок цен был вызван действиями спекулянтов и недобросовестных торговцев, распространением в интернете и СМИ недостоверных сведений о свойствах имбиря в профилактике и лечении COVID-19. Эти события вызвали ажиотажный спрос на товар и появление в некоторых магазинах ценников в диапазоне от 3 до 7 тысяч рублей. Федеральные торговые сети устранили дефицит имбиря на своих полках, установив на него справедливую рыночную цену в диапазоне от 400 до 700 рублей за килограмм.

В силу пункта 3 распоряжения Правительства Челябинского области N 177-рп от 31.03.2020 "О внесении изменения в распоряжение Правительства Челябинской области от 18.03.2020 N 146-рп" граждане обязаны не покидать места проживания (пребывания), за исключением случаев следования к ближайшему месту приобретения товаров, работ, услуг, реализация которых не ограничена в соответствии с настоящим распоряжением, выгула домашних животных на расстоянии, не превышающем 100 метров от места проживания (пребывания), выноса отходов до ближайшего места накопления отходов.

Указанная норма по состоянию на 22.05.2020 являлась действующей и с 24.05.2020 изменена в части исключения слова "ближайшему" распоряжением Правительства Челябинского области N 345-рп от 24.05.2020.

Таким образом, в указанный период жителям Челябинской области сообщалось о необходимости приобретения продуктов в ближайших торговых объектах. В условиях режима самоизоляции ряд потребителей ограничен в возможности осуществлять поиск по торговым сетям продуктов питания по более низким ценам, поскольку приобретает товары в магазинах по месту проживания.

Срок годности имбирного корня колеблется от месяца до двух лет в зависимости от того, как он хранится. В специальном непроницаемом пакете с зажимом в холодильнике он сохранится до трех недель. В замороженном виде имбирь теряет полезные свойства, зато вкусовые качества сохраняет в течение полугода. Имбирь - сезонный товар и имеет выраженную зависимость спроса от календарной даты.

Весной 2020 года имбирь имел ярко выраженную зависимость спроса именно в марте-апреле.

Представленные документы позволяют сделать выводы, что закуп имбиря ООО "Элемент-Трейд" произвело в период март-апрель 2020 года, а мае 2020 года закуп не осуществлялся.

Из фотоматериалов, имеющихся в материалах дела, усматривается, что в мае 2020 года в магазинах торговой сети "Монетка" имбирь размещен на торговых прилавках в пластиковых контейнерах. Понятно, что в таких условиях неизбежно появилась необходимость оперативных действий, пока имбирь не потерял своих потребительские свойств.

Действия ООО "Элемент Трейд" в условиях пандемии способствовали введению потребителей торговой сети "Монетка" в заблуждение о предыдущей цене имбиря и предоставлении значительной скидки на него именно в данной торговой сети.

Такое поведение противоречит требованиям добропорядочности и является недобросовестным, неразумным и несправедливым по отношению к другим торговым сетям, реализующим этот же продукт по итоговой цене, сходной с итоговой ценой в торговой сети "Монетка" и даже ниже без каких-либо вводящих в заблуждение сведений о скидках и высокой розничной цены.

Действия ООО "Элемент Трейд" по указанию фиктивной скидки на имбирь нельзя признать обычной потребностью бизнеса и вошедшей в деловой оборот практикой предоставления скидок потребителям, в любом случае осуществляющим выбор между несколькими продавцами, являются нечестным методом ведения бизнеса в условиях повышенного интереса к имбирю в период пандемии коронавируса.

4. Действия ООО "Элемент Трейд" способны нанести убытки иным хозяйствующим субъектам-конкурентам (торговые сети), которые реализуют имбирь по итоговой цене, сходной с итоговой ценой в торговой сети "Монетка" и даже ниже без каких-либо вводящих в заблуждение сведений о скидках и высокой исходной цены имбиря.

Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий, и доказательств реального вреда не требуется.

Под убытками статья 15 ГК РФ понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В данном случае ущерб, наступающий в результате недобросовестной конкуренции, заключается в упущенной выгоде. Созданы условия, способствующие перераспределению спроса - приобретению потребителей магазинами торговой сети "Монетка" и их потере магазинами других торговых сетей. Нарушение при этом субъективных прав магазинов других торговых сетей придает таким потерям статус упущенной выгоды.

Доводы ООО "Элемент Трейд" о том, что не приведены критерии по которым определялась "конкурентная цена"/ "обычная цена" и прочие понятия, Комиссия не принимает по следующим основаниям.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" закон о защите конкуренции направлен в том числе на защиту прав и законных интересов, поддержание благосостояния потребителей как отдельной категории участников рынка, приобретающих товары (работы и услуги) для удовлетворения личных нужд (статья 3, пункты 4 и 23 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

На основании пункта 1 статьи 8 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации о товарах.

В силу пункта 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей продавец обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

В соответствии с абзацем 4 пункта 2 статьи 10 Закона о защите прав потребителей информация о товарах в обязательном порядке должна содержать цену в рублях и условия приобретения товаров.

Представляется, что приведенные нормы в полной мере распространяются на обязанность продавца сообщать достоверную информацию о скидках на товар.

Практика недобросовестного использования скидок на товары существенно затрагивает права и законные интересы потребителя.

Потребитель, не очень точно понимает разницу между скидкой, акцией и распродажей, для него это просто разных слова, которые обозначают возможность приобрести товар по низкой цене.

В данном случае, указанные в настоящем заключении слова "цена", "скидка", "обычная цена", "прежняя цена", "исходная цена", "фиктивная скидка" и т.п. отражены с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями.

По мнению Комиссии, обычного толкования этих слов достаточно и специальные познания не требуются.

Доводы ООО "Элемент Трейд" о несопоставимых периодах мониторинга не принимаются по следующим основаниям.

Ажиотажный спрос на имбирь пришелся на период - весна 2020 года (апрель, май), который и был исследован в настоящем деле как на основании данных, полученных от ООО "Элемент Трейд", так и других торговых сетей, а также данных отдела анализа товарных и финансовых рынков Челябинского УФАС России.

Доводы ООО "Элемент Трейд" о реализации в период с 15.05.2020 по 21.05.2020 в магазинах ТС "Монетка" имбиря по цене 999,00 р/кг Комиссия не принимает по следующим основаниям.

Период с 15.05.2020 по 21.05.2020, на который ссылается общество, составляет 7 календарных дней включительно.

Как усматривается из информации, представленной обществом, в указанный период в магазинах ТС "Монетка" имбирь реализовывался и по цене 199,9 рублей, 299, 9 рублей, 399,9 рублей за кг при одновременной кратковременной (от 1 до 3 дней), в зависимости от местонахождения магазина, реализации по цене 999 рублей за кг.

Таким образом, в пределах периода с 15.05.2020 по 21.05.2020 имбирь реализовывался в магазинах ТС "Монетка" в зависимости от их местонахождения по цене 999 рублей за кг фактически лишь от 1 до 3 дней.

Значение слова "продолжительный" долго продолжающийся; длительный. (Малый академический словарь, МАС).

С учетом изложенного, период от 1 до 3 дней нельзя признать продолжительным периодом.

Доводы ООО "Элемент Трейд" о достоверности сведений о прежней цене имбиря 999 рублей за кг и скидке 59 и 79%, что подтверждается кассовыми чеками за период с 15.05.2020 по 21.05.2020, Челябинское УФАС России не принимает по следующим основаниям.

В Толковом словаре под редакцией Д.Н. Ушакова под скидкой понимается "сбавка, уменьшение, преимущественно понижение назначенной цены на товар при продаже".

В Словаре С.И. Ожегова скидка есть "сумма, на которую понижена цена чего-нибудь".

В англоязычных словарях под скидкой (discount, discount price) понимается уменьшение обычной цены.

В экономической теории скидка понимается как уменьшение регулярной (базисной, обычной, прейскурантной, референтной) цены.

В маркетологии ценовая скидка определяется как метод стимулирования торговли, заключающийся в предоставлении производителем возможности в течение определенного периода купить продукты по более низким ценам, чем прейскурантные цены. При этом прейскурантная цена - это исходная, базисная цена, включаемая в ценовые справочники производителя и/или продавца; в ней не учитываются возможные надбавки и торговые и ценовые скидки.

Потребителям наиболее известны варианты условий сделки, определяющие размер возможного уменьшения базисной цены товара:

- установление специальной (низкой) цены для владельцев клубных карт;

- сезонные распродажи;

- специальные предложения (как правило, оправдываются сниженным качеством или истекающим сроком годности товара);

- предоставление за предыдущие покупки баллов, купонов, которыми можно оплатить часть стоимости следующих покупок либо получить снижение цены на определенный процент.

Для покупателя практическая ценность скидки, предоставляемой в любой форме, заключается в уменьшении суммы, которую он должен заплатить за товар.

По мнению Комиссии, достоверной следует признавать скидку только с обычной цены на товар, а не с цены, установленной продавцом кратковременно на 1-3 дня, и только для того, чтобы сделать с нее скидку.

При таком подходе потребитель фактически не получает предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно условий предоставления скидки на товар, что не позволяет адекватно воспринимать необходимую для осознанного выбора информацию.

В данном случае, обычная (прежняя) цена может быть определена как средняя за прошедший период времени, который не может составлять менее месяца.

Заключение об обстоятельствах дела в порядке статьи 48.1 Федерального закона "О защите конкуренции" принято 18 марта 2021 года, получено ООО "Элемент-Трейд".

Письменные возражения ООО "Элемент-Трейд" на заключение об обстоятельствах дела не поступили.

Каких-либо новых дополнительных доказательств от ООО "Элемент-Трейд" также не поступило.

Представитель ООО "Элемент-Трейд" на заседании Комиссии 15 апреля 2021 году устно указал о том, что он не согласен с вменяемым обществу нарушением и с интерпретацией Комиссией факта его совершения. Считает, что действиями общества никакого вреда конкурентам либо потребителям не причинено.

Признаком недобросовестной конкуренции, указанным в ее определении, является вероятность причинения вреда другому хозяйствующему субъекту-конкуренту. Такой вред может выражаться в убытках, которые терпит конкурент (упущенная выгода), и/или в ущербе его деловой репутации. Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий, и факта причинения реального ущерба, а также исчисления его размера не требуется.

Статья 15 ГК РФ и часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции позволяют пострадавшему от нарушения антимонопольного законодательства лицу взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

В соответствии с разъяснением Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11 "По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства" указанные разъяснения могут быть использованы в целях определения размера ущерба, причиненного нарушениями антимонопольного законодательства, как обстоятельства, отягчающего в установленных законом случаях административную ответственность (статьи 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П необходимым элементом общего понятия состава правонарушения и предпосылкой возложения юридической ответственности является вина привлекаемого к ней лица. Административный орган не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения установленных законом правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Действующее законодательство определяет вину юридического лица (как субъекта административного правонарушения, не обладающего возможностью психического отношения к совершенному противоправному деянию) как наличие у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятии всех зависящих от него мер по их соблюдению. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения норм законодательства, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Действия ООО "Элемент-Трейд" по распространению в период с 22.05.2020 по 25.05.2020 в магазинах торговой сети "Монетка" сведений о прежней цене на имбирь в размере 99, 90 рублей за 100 грамм (999 рублей за кг), а также скидки в размере 59% и 79 % на имбирь с нарушением пункта 4 статьи 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции" образуют состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательства, свидетельствующие о принятии ООО "Элемент-Трейд" всех зависящих от него мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых антимонопольным законодательством предусмотрена ответственность по статье 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют.

Материалами дела опровергается тот факт, что вменяемое ООО "Элемент-Трейд" нарушение антимонопольного законодательства было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении ими той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, Комиссия считает вину ООО "Элемент-Трейд" в нарушении пункта 4 статьи 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции" установленной.

Согласно поручению Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) N СП/67357/17 территориальным управлениям при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства необходимо устанавливать размер выручки хозяйствующего субъекта, в действиях (бездействии) которого установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках приоритетного проекта "Реформа контрольно-надзорной деятельности" и исполнения Сводного плана Приоритетного проекта "Внедрение системы оценки результативности и эффективности контрольно-надзорной деятельности", утвержденного протоколом заседания проектного комитета от 21 февраля 2017 года N 13(2), для оценки эффективности и результативности контрольно-надзорной деятельности антимонопольным органом рассчитывается показатель группы "А" "Показатели результативности, отражающие уровень безопасности охраняемых законом ценностей, выражающийся в величине причинения им вреда (ущерба)".

Показатель группы "А" "Причиненный ущерб, в результате злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением, соглашений (картелей) и

согласованных действий, сговоров на торгах, фактов недобросовестной конкуренции, выявленных и пресеченных в результате действий антимонопольного органа" (далее - показатель "А") рассчитывается следующим образом:

- E - Причиненный ущерб, в результате злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением, соглашений (картелей) и согласованных действий, сговоров на торгах, фактов недобросовестной конкуренции, выявленных и пресеченных в результате действий антимонопольного органа, млн. руб.;

- 0.1 - снижение цены в результате вмешательства антимонопольного органа;

- Q - объем выручки хозяйствующего субъекта, в действиях (бездействии) которого установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо объем закупки (начальная максимальная цена, для нарушений связанных со сговором на торгах или порядком их проведения), млн. руб.;

- t - временной интервал существования нарушения, (должен составлять не менее одного года или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год).

Налоговая отчетность со сведениями об объеме выручки от Ответчика в Челябинское УФАС России не поступила.

Определенный в соответствии с данными рекомендациями ущерб не может быть применен для целей взыскания убытков с нарушителей антимонопольного законодательства в судебном порядке.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю о возмещении понесенных убытков.

Согласно части 1 статьи 50 Федерального закона "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Поскольку в настоящее время рассматриваемая информация не распространяется в магазинах торговой сети "Монетка" основания для выдачи предписания отсутствуют.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона "О защите конкуренции",

РЕШИЛА:

1. Признать в действиях ООО "Элемент Трейд" по распространению в период с 22.05.2020 по 25.05.2020 в магазинах торговой сети "Монетка" сведений о прежней цене на имбирь в размере 99,90 рублей за 100 грамм (999 рублей за кг), а также скидки в размере 59% и 79 % на имбирь нарушение пункта 4 статьи 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции", которое выразилось во введении в заблуждение потребителей в отношении условий, на которых товар предлагается к продаже.

2. ООО "Элемент Трейд" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Челябинского УФАС России для возбуждения дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО "Элемент Трейд" и его должностного лица.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вынесения.

Председатель Комиссии <_>

Члены Комиссии <_>