Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 10 декабря 2021 г. N 025/06/56.1-1548/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю закупок (далее - Комиссия Приморского УФАС России)

УСТАНОВИЛА:

В Приморское УФАС России поступила жалоба от ООО "Развитие" на действия Заказчика - МБОУ "СОШ N 31" Артёмовского ГО при проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на оказание услуг по организации питания учащихся МБОУ СОШ N 31 (извещение N 0320300083121000003) (далее - конкурс).

По мнению заявителя, заказчик допустил нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) так как:

- в нарушение части 5 статьи 56.1 Закона N 44-ФЗ установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", в том числе показатели по данному критерию;

- порядок оценки по нестоимостному критерию влечет ограничение количества участников закупки.

Также заявитель считает, что документация о закупке не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы жалобы о возможном нарушении антимонопольного законодательства образуют самостоятельный предмет для рассмотрения в соответствии с порядком, предусмотренным Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вследствие чего выходят за пределы рассмотрения жалобы о нарушении законодательства о контрактной системе в предусмотренном им порядке. Кроме того рассмотрение указанного вопроса не входит в полномочия Комиссии.

Заслушав пояснения сторон, рассмотрев материалы дела, сопоставив их с фактическими документами, и проведя внеплановую проверку, Комиссия Приморского УФАС России установила следующее.

В соответствии с ч. 4 ст. 56.1 Закона N 44-ФЗ, при проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса в электронной форме с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

Пунктом 3 Правил определено, что "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями данных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Согласно Конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок:

Цена - 60 %;

Нестоимостные критерии оценки - 40 %.

К нестоимостным критериям оценки заказчик относит:

- критерий "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации": Величина значимости критерия составляет 40%.

Показатели критерия:

"Опыт участника закупки по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" - Коэффициент значимости показателя: 0,6;

"Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами" -Коэффициент значимости показателя: 0,4.

ООО "Развитие" выражает несогласие с требованиями к опыту участника в рамках подкритерия "квалификации", поскольку опыт является одновременно и дополнительным требованием к участнику, и критерием оценки.

В соответствии с пунктом 6 приложения N 2 Постановления N 99 при оказании услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организация, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500000 рублей в документации о закупке устанавливаются дополнительные требования к наличию опыта исполнения контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Законом о закупках.

В настоящих конкурсах с ограниченным участием в электронной форме на оказание услуг по организации питания учащихся установлены дополнительные требования к опыту исполнения контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов.

В качестве подкритерия критерия "квалификация участников закупки_" также используется показатель "опыт". Вместе с тем, предмет контрактов, которые используются для подтверждения опыта оказания аналогичных услуг, отличен от предмета контрактов, используемых в качестве дополнительных требований к участнику.

Согласно п. 30 Правил оценки, в случае если в отношении участников закупки предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, такие дополнительные требования не могут применяться в качестве критериев оценки заявок (предложений).

В рассматриваемом случае требования по подкритерию оценки "опыт" и дополнительные требования к участникам закупки не идентичны, в связи с чем, нормы пункта 30 Правил оценки не нарушены.

Данная позиция подтверждается Письмом Минэкономразвития России от 07.03.2017 N Д28и-831, Письмо Минфина России от 14.04.2020 N 24-02-08/29764, Письмо Минэкономразвития России от 23.09.2016 N Д28и-2586, Письмо Минэкономразвития России от 04.05.2017 N Д28и-2019.

Заявитель указывает в жалобе, что наличие требуемого по подкритерию "обеспеченность трудовыми ресурсами" персонала не соотносится с реальным количеством и составом работников, которые используются для оказания услуг питания, некоторые специалисты (например, кондитер) не оказывают услуги при питании учащихся.

Как следует из системного толкования ст. 32 Закона N 44-ФЗ и пунктов 25, 27 правил оценки требования к трудовым ресурсам может использоваться заказчиком как в рамках показателя "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок", так и в рамках показателя "Квалификация участника закупки_".

Заказчик может потребовать от участников предоставить сведения о трудовых ресурсах в рамках предложения о "Качественных, функциональных и экологических характеристиках объекта закупок". В этом случае, он предоставляет в документации подробное описание по пункту 4 ч. 1 ст. 54.3 Закона N 44-ФЗ требований к предложению участника открытого конкурса в электронной форме и инструкцию по заполнению предложения.

Далее согласно ч. 2. ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ заказчик при заключении контракта размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в него информации, в том числе, об окончательном предложении участника электронной процедуры.

Сведения о трудовых ресурсах, предоставляемые в рамках критерия "квалификация участника закупки_" в проект контракта не включаются. Требования к ним устанавливаются заказчиком в целях выявления наиболее квалифицированных участников, в том числе, имеющих специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Заказчик самостоятельно определяет перечень сведений и документов, которыми участник закупки может подтвердить свою квалификацию. Такими документами могут быть копии штатного расписания, копии трудовых договоров, копии дипломов, подтверждающих квалификацию персонала, и т.п. Эти сведения направлены на определение участника, имеющего максимальное количество квалифицированных кадровых ресурсов, а не на определение количества ресурсов, которые будут задействованы при выполнении контракта. Следовательно, учитываться могут специалисты, которые прямо не задействованы в реализации конкретной услуги, например, как в рассматриваемом случае - кондитер.

Таким образом, действующим законодательством установлено императивное требование: о необходимости включения в проект контракта предложения победителя закупки в отношении качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки и о невключении в контракт сведений о квалификации участника.

Заявитель считает, что документация в нарушение закона не содержит минимального и максимального значения показателя, определяющего пороговые значения для расчета необходимого количества трудовых ресурсов.

Как следует из п. 11 Правил, для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Установление предельных и минимальных пороговых значений - это право, а не обязанность заказчика.

В зависимости от установления или не установления предельных значений, правила предлагают использование различных формул для расчета баллов участников.

Если максимальное значение показателя заказчиком не устанавливается, то оценка производится по правилам пункта 23 Правил:

"в случае если для заказчика лучшим условием исполнения контракта по критерию оценки (показателю) является наибольшее значение критерия оценки (показателя), количество баллов, присуждаемых по критерию оценки (показателю) (НЦБi), определяется по формуле:

НЦБi = КЗ x 100 x (Кi / Кmax),

где: КЗ - коэффициент значимости показателя.

В случае если используется один показатель, КЗ = 1;

Кi - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается;

Кmax - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки.".

Общество в жалобе ссылается на недопустимость ограничения участника в выборе способа подтверждения наличия у него трудовых ресурсов. Полагает, что необходимо предоставить участникам возможность предоставлять не только трудовые договоры, но и гражданско-правовые договоры в подтверждение наличия специалистов.

Требование о подтверждении наличия квалифицированного персонала кадровыми документами, а не гражданско-правовыми договорами, объективно, поскольку заказчик не вправе требовать от участников закупки заведомо незаконного поведения.

Статья 15 ТК РФ определяет трудовые отношения как основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. При этом абзац второй указанной статьи кодекса прямо запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.

То есть, наличие гражданско-правовых договоров, регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не может быть истребовано заказчиком у участника закупки.

Данный вывод УФАС по ПК поддерживается практикой Верховного суда РФ. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 30.08.2021 N 45-КГ21-15-К7, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2021 N 19-КГПР21-9-К5, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2020 N 9-КГ20-3, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 16.12.2019 N 44-КГ19-27, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2019 N 75-КГ19-5, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 19.08.2019 N 74-КГ19-6, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 13.05.2019 N 69-КГ19-4, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 22.04.2019 N 43-КГ19-2, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23.04.2018 N 57-КГ18-4.

Заявитель жалобы считает, что требование об отсутствии нарушений по результатам проверок, осуществляемых Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке, не относится к критерию деловой репутации и не является объективным.

Основополагающим принципом деловой и профессиональной репутации участника, следует считать способность субъекта предпринимательской деятельности и его должностных лиц надлежащим образом исполнять свои обязательства и требования закона. Такой вывод можно сделать исходя из правоприменительной практики, например, Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2015 по делу N 307-ЭС15-5345, А56-17708/2014, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.06.2018 N Ф03-2056/2018 по делу N А51-17350/2017.

Наличие нарушений по результатам проверок в области профессиональной деятельности участника свидетельствует о ненадлежащем отношении субъекта к качеству, оказываемых услуг, и подрывает его деловую репутацию.

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека осуществляет контроль (надзор) за исполнением обязательных требований законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, в области потребительского рынка и обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, требований к организации питания (Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 322 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека").

Нарушения в сфере контроля Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека создают угрозу жизни и здоровью детей для обеспечения питанием которых проводятся конкурсы.

Следовательно, учет наличия или отсутствия нарушений в данной области ведет к максимально объективной оценке деловых и профессиональных качеств участника закупки.

Также заявитель жалобы указывает на недопустимость расчета баллов для определения "деловой репутации" исходя из количества отзывов и благодарственных писем, подтверждающих положительный опыт участника по исполнению государственных и муниципальных контрактов, а также договоров по закону о закупках.

Согласно пункту 3.1 ГОСТ Р 66.0.01-2017. Национальный стандарт Российской Федерации. Оценка опыта и деловой репутация объектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Общие положения, требования и руководящие принципы" деловая репутация - это совокупность характеристик, которая определяет оценку деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя с точки зрения их деловых качеств, включая наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы и репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно вышеуказанного ГОСТ, деловая репутация складывается из множества факторов, в том числе, "Арбитражная практика" (субфактор х53). "Обеспеченность оборотными средствами" (субфактор х21), "Добросовестность" (количество договоров за последние три года; общее количество выполненных договоров за последние три года, субфактор х41), "Период профессиональной деятельности" (субфактор х42), "отзывы" (субфактор Х54) и т.д.

Таким образом, положительный опыт может являться одним из субфакторов для оценки деловой репутации, который в совокупности свидетельствует о положительной деятельности участника.

На основании вышеизложенного применение Стандарта при разработке критериев оценки позволяет Заказчику получить объективную и достоверную оценку способности соответствующего участника исполнить контракт с соблюдением качества и сроков.

Данный вывод, в том числе, основан на решении арбитражного суда приморского края от 22.11.2021 года по делу А51-7546/2021.

А также аналогичными судебными решениями, например, Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-19956/2020 от 15 сентября 2021 года, от 30 августа 2021 года по делу N А63-19159/2020, решение Арбитражного суда омской области от 26 августа 2020 года по делу А46-6249/2020 и решение Арбитражного суда Томской области от 06.08.2020 года по делу NА67-809/2020.

На основании изложенного Комиссия Приморского УФАС России приходит к выводу, что установленный заказчиком порядок оценки критериев не препятствует участию в рассматриваемом конкурсе, не создает преимущества конкретному участнику закупки, поскольку предусматривает возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным заказчиком в конкурсной документации.

Условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для участников закупки и направлены на определение услуги, соответствующей потребностям заказчика.

Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками рынка не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании закупки и установлении критериев оценки заявок, поскольку иное фактически бы противоречило состязательному характеру участия в конкурсе.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что в отношении ООО "Развитие" либо иного участника закупки заказчиком предприняты действия, ограничивающие победу вследствие угрозы применения к ним спорного критерия оценки и, соответственно, отсутствуют доказательства нарушения прав и законных интересов неограниченного числа участников действиями заказчика, в том числе, в части постановки в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629 по делу N А56-115357/2018).

Конкурсная документация не содержит положений, ограничивающих право потенциальных участников закупки принять участие в открытом конкурсе, а также излишних требований, не предусмотренных статьей 31 Закона N 44-ФЗ, к участникам данной закупки.

На основании указанного выше Комиссия Приморского УФАС России приходит к выводу, что Заказчик в конкурсной документации предусмотрел надлежащий порядок оценки заявок и не допустил нарушение Закона N 44-ФЗ.

Тем самым доводы заявителя о нарушении заказчиком требований Закона N 44-ФЗ не подтвердились.

По результатам проведенной внеплановой проверки Комиссия Приморского УФАС России не выявила нарушение Закона N 44-ФЗ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 99, 106 Закона N 44-ФЗ, Комиссия Приморского УФАС России

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Развитие" на действия Заказчика - МБОУ "СОШ N 31" Артёмовского ГО при проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на оказание услуг по организации питания учащихся МБОУ СОШ N 31 (извещение N 0320300083121000003) необоснованной.

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.