Пояснительная записка к проекту федерального закона N 255995-8 "О денонсации соглашений о поощрении взаимной защите капиталовложений (СПиВЗК) с недружественными странами или приостановления действия соглашений с другими недружественными странами"

Досье на проект федерального закона

В данном проекте федерального закона предлагается провести ревизию международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПиВЗК), заключенных с более 60 зарубежными государствами в целях предоставления международно-правовых гарантий инвесторам из соответствующей страны (гарантии выплаты компенсации при национализации, справедливого разрешения спора и др.) и по результатам оформить законодательное решение о денонсации соглашений (СПиВЗК), заключенных в недружественными государствами. Такие соглашения по содержанию призваны защищать инвесторов из обеих стран на территориях друг друга, однако "в реальности инвестиции следуют в одном направлении - из богатого государства - в бедное". Россия такие соглашения заключила со всеми экономически развитыми государствами, которые теперь являются недружественными, такими как Великобритания, США, страны ЕС, то есть со странами, от которых Россия ждет капиталовложений и инвесторов которых необходимо защищать.

Данный законопроект подготовлен с учетом рекомендаций, выработанных на основе экспертно-аналитического исследования, осуществленного научным коллективом Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина в 2022 году.

Всего Россия заключила с зарубежными странами 82 соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (11 из них были заключены еще бывшим СССР и действуют для России в порядке правопреемства), из которых действует 65 ¹. В соответствии с такими соглашениями, Россия принимает на себя обязательства не осуществлять в отношении вложений иностранного инвестора меры по их принудительному изъятию, в том числе путем национализации, реквизиции или конфискации. Такие меры возможны только в случаях, когда этого требуют государственные и общественные интересы, если они осуществляются в установленном законодательством порядке с выплатой быстрой, эффективной и адекватной компенсации (например, ст. 6 Соглашения с Канадой 1989 г., ст. 5 Соглашения с Итальянской Республикой 1989 г., ст. 4 Соглашения с Французской Республикой 1989 г.). С указанными положениями международных договоров согласуются нормы законодательства РФ (см. п. 3 ст. 35 Конституции РФ, ст. 235 ГК РФ, ст. 8 ФЗ от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ").

Практически все соглашения о поощрении капиталовложений содержат положения о признании принимающим государством перехода прав от иностранного инвестора к его государству в связи с заключенным между ними договором страхования инвестиций. В связи с этим российский закон устанавливает: если иностранное государство (уполномоченный им орган) производит платеж в пользу иностранного инвестора по договору страхования инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и этому иностранному государству (уполномоченному органу) уступаются требования иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в России такая уступка требования признается правомерной.

При этом, в соответствии с соглашениями компенсация должна выплачиваться "незамедлительно" (ст. 4 Соглашения с Французской Республикой 1989 г.), "без необоснованной задержки и во всяком случае не позднее одного месяца" (п. 2 ст. 5 Соглашения с Итальянской Республикой 1989 г.), "в течение двух месяцев с даты экспроприации" (п. 1 ст. 5 Соглашения с Великобританией 1989 г.). Согласно же Конституции необходимо "предварительное" возмещение (аналогичные положения содержатся в ст. 16 ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" в ред. 2017 г.). Поэтому в случае необходимости по отношению к инвесторам из Италии, Франции и Великобритании должны применяться положения Конституции РФ об обязательном предварительном возмещении.

В соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций для разрешения возникшего инвестиционного спора между иностранным инвестором и принимающим государством, как правило, предусматривается создание международного арбитража ad hoc или обращения к уже существующему постоянно действующему международному коммерческому арбитражу. Например, в Соглашении с Великобританией 1989 г. любой спор юридического характера между инвестором и принимающим государством по вопросам капиталовложения инвестора, который не был разрешен дружественным путем, будет, по истечении трехмесячного срока с момента письменного уведомления о таком споре, передан в международный арбитраж, если этого пожелает любая из сторон в споре. Если спор передан в международный арбитраж, то участвующий в споре инвестор имеет право передать спор: a) в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или b) международному арбитру или в арбитражный суд "ad hoc", назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Практика международных арбитражей за последнее десятилетие демонстрирует, что участниками инвестиционных споров нередко выступают офшорные компании, целями создания которых являются оптимизация налогообложения и выбор удобной юрисдикции {forum shopping). Такое положение обнаруживается в делах Waste Management, Inc. v United Mexican States, Plama Cоnsortium Limited v Republic of Bulgaria, Rosinvest Co Ltd. v Russian Federation, Yukos Universal Limited v Russian Federation, Hulley Enterprises Limited v Russian Federation, Veteran Petroleum Limited v Russian Federation.

При этом перед международными арбитрами возникал вопрос о применимости гарантий, предусмотренных соглашениями о защите инвестиций, к заявителям, зарегистрированным в офшорном государстве - участнике договора о защите иностранных инвестиций, но не имеющим какой-либо экономической связи с таким государством.

Лишь в немногих соглашениях Российской Федерации с иностранными государствами более детально разработаны коллизионные привязки, согласно которым личный закон компании - инвестора зависит от наличия реальной экономической связи с государством - стороной инвестиционного соглашения. Среди таких коллизионных привязок могут быть названы требования к наличию зарегистрированного офиса в государстве резидентства или необходимого для функционирования организации персонала. Однако большинство инвестиционных соглашений Российской Федерации, описывая статус юридического лица в качестве инвестора, ограничивается указанием на его регистрацию или создание в государстве - участнике международного договора.

Соглашения о поощрения и взаимной защите капиталовложений таят в себе немало потенциальных опасностей для российского государства, поскольку предусмотренным в них механизмом могут воспользоваться структуры, находящиеся в конфликте с российскими властями и инвестировавшие в Россию средства через свои структуры в таких квазиофшорных юрисдикциях как Нидерланды, Люксембург, Швейцария. Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений позволяют "резидентам" указанных стран обращаться с исками к Российской Федерации в арбитраж ad hoc или институциональный арбитраж, несмотря на отсутствие отдельного арбитражного соглашения с государством. "В этом случае... считается, что государство - реципиент направило адресованное неограниченному кругу лиц - иностранным инвесторам из другого государства - стороны международного договора оферту, содержащую согласие на разбирательство международного инвестиционного спора в арбитраже. Иностранные инвесторы вправе принять такую оферту путем обращения с иском в такой арбитраж".

Так, в соответствии с Соглашением с Королевством Нидерландов 1989 г. каждое государство настоящим дает свое согласие на передачу споров с инвестором в международный арбитраж. Для осуществления необходимых назначений будет приглашен председатель Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты. Схожие положения содержатся в Соглашении со Швейцарией 1990 г. Согласно Соглашению с Бельгией и Люксембургом 1989 г., спор между государством и иностранным инвестором передается на рассмотрение по выбору инвестора: в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или в арбитраж ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

В 1994 г. Россия подписала Договор к Энергетической хартии (ДЭХ), который оказался "миной замедленного действия" для российских властей в связи с претензиями акционеров компании ЮКОС. Хотя ДЭХ не был ратифицирован Россией, ст. 45 Договора содержит положение о его временном применении: "Каждая подписавшая сторона соглашается временно применять настоящий Договор впредь до его вступления в силу... в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам". Таким образом, Россия обязана применять указанный Договор в порядке временного применения.

В 2005 г. три компании, совместно владевшие 70,5% акций ОАО "ЮКОС" - Yukos Universal Limited (Остров Мэн), Hulley Enterprises Limited (Кипр) и Veteran Petroleum Limited (Кипр) - предъявили иски в Постоянную палату третейского суда в Гааге (ППТС) о взыскании с Российской Федерации 114 млрд долл. США. Арбитраж взыскал с Российской Федерации около 50 млрд долл. США. Решения арбитража по делу ЮКОСа получили неоднозначную оценку среди российских и иностранных специалистов. В частности, крайне спорен вывод арбитража о признании истцов "инвесторами" (лишь на основании формального критерия об учреждении соответствующих компаний в соответствующих государствах), и обладании ими акциями ЮКОСа - "инвестициями", подпадающими под сферу действия ДЭХ. Как отмечается в пресс-релизе Минфина РФ, "все три истца фактически были российскими лицами и ни один из них не сделал иностранных инвестиций в ЮКОС... ДЭХ направлен на защиту лишь иностранных инвестиций в принимающем государстве. Настоящий же спор является исключительно внутренним спором между Российской Федерацией и российскими гражданами, которые ранее владели ЮКОСом и в настоящее время контролируют три офшорные компании, которые и инициировали международный арбитражный процесс на основании ДЭХ. Эти офшорные компании были учреждены на Кипре и о. Мэн исключительно для того, чтобы быть держателями акций российских граждан, и они никогда не вели бизнес по месту своей регистрации; ни указанные офшорные компании, ни их российские владельцы никогда не осуществляли иностранные инвестиции в ЮКОС".

Иностранными инвестициями признаются вложения капитала в экономику чужой страны. Именно для защиты таких капиталовложений заключаются соглашения о взаимной защите инвестиций (в том числе и пресловутый ДЭX), которые "в отличие от международных договоров по правам человека..., направлены на поощрение и защиту только иностранных, а не внутренних инвестиции".

В деле "ЮКОС против Российской Федерации" мы сталкиваемся с ситуацией, когда российские граждане, с помощью несовершенства российского законодательства 90-х гг. сначала завладели ОАО НК "ЮКОС", а затем с целью оптимизации налогообложения "завели" его акции на контролируемые ими иностранные офшорные компании (компании - пустышки), которые впоследствии были использованы уже в качестве "иностранных инвесторов" для предъявления исков к "принимающему" "инвестиции" государству - Российской Федерации на основании ДЭХ. Каковы бы не были действия российского государства в отношении ЮКОС, о "защите иностранных инвестиций" ("капиталовложений") в данном случае говорить неуместно. Как верно отмечает профессор Ван ден Берг, "ДЭХ явным образом направлен на инвестиции инвесторов из других Договаривающихся государств, а не на инвесторов, которые осуществляют инвестиции в своем государстве через подставную компанию в другом Договаривающемся государстве" ².

Следовательно, у арбитража "отсутствовала юрисдикция, поскольку Российская Федерация не давала согласия... на передачу в третейский суд споров, связанных с инвестициями офшорных подставных компаний, созданных гражданами РФ, также являющимися их бенефициарными собственниками, в качестве каналов для их инвестиций в российские компании на территории РФ".

Решения арбитража по делу ЮКОСа иллюстрируют потенциальную опасность международных механизмов урегулирования инвестиционных споров для принимающей инвестиции страны. Очевидно, что государства должны быть впредь осторожны при заключении соглашений о взаимной защите капиталовложений (в частности, в том, что касается согласия на разрешение международным арбитражем всех могущих возникнуть в будущем споров р иностранным инвестором).

России стоит денонсировать или приостановить действие международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений с недружественными странами, такими как Великобритания, Канада, Япония и др. Правда, в настоящий момент, это задача не ближайшей перспективы, но будущего. К сожалению, указанные соглашения, поскольку они не были приостановлены до настоящего времени, защищают "инвестиции" "иностранных инвесторов" на территории РФ. Более того, международные инвестиционные трибуналы могут создаваться и рассматривать споры по искам иностранных инвесторов к Российской Федерации даже без участия последней, поскольку оферта на создание такого инвестиционного трибунала уже содержится в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Для примера рассмотрим Соглашение с Великобританией и Канадой.

Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений было заключено в 1989 г. Согласно ст. 5 капиталовложения инвесторов одного государства, осуществленные на территории другого государства, не могут быть национализированы, экспроприированы, за исключением случаев, когда это необходимо в общественных интересах, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой без задержки соответствующей и эффективной компенсации. Каждое государство гарантирует инвесторам другого государства беспрепятственный перевод их капиталовложений и доходов в страну постоянного местопребывания (ст. 6). Споры о компенсациях между иностранным инвестором и государством рассматриваются в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты, или международным арбитражным су|дом "ad hoc", назначаемым в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ.

О том, насколько Стокгольмский арбитраж является объективным, в России убедились на примере спора между польской газовой компанией и Газпромом, между Нафтогазом (Украина) и Газпромом. Решения по этим делам были более, чем спорными.

К сожалению, денонсировать данное Соглашение оперативно не получится. Согласно ст. 14 Соглашения оно будет действовать в течение 15 лет. После этого срока оно будет оставаться в силе до истечения 12 мес. с даты письменного уведомления одной из сторон о его прекращении. Однако, что касается капиталовложений, осуществленных в любое время до истечения действия Соглашения, его положения будут оставаться в силе в отношении таких капиталовложений в течение 15 лет после прекращения действия Соглашения и без ущерба для применения после этого срока общих норм международного права. Вопрос о денонсации данного Соглашения целесообразно поставить после проверки его применения для защиты капиталовложений российских инвесторов (Газпром, Роснефть, Сбербанк и др.) в Великобритании, власти которой "заморозили" многие активы. Полагаем, что защита будет неэффективной, поэтому необходимо направлять уведомление о желании прекратить действие Соглашения на будущие периоды.

Соглашение между Правительством СССР и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений также было заключено в 1989 г. По своему содержанию, оно схоже с Соглашением, заключенным с Великобританией. Оно действует до тех пор, пока любая Сторона письменно не уведомит другую Сторону о намерении прекратить действие Соглашения. Однако, в отношении капиталовложений, осуществленных до даты вступления в силу уведомления о прекращении, положения Соглашения, в том числе о компенсации в случае экспроприации, запрета на перевод валюты, суброгации и пр. будут оставаться в силе в течение 20 лет. Таким образом, данное Соглашение является миной замедленного действия в отношении инвестиций канадских инвесторов. Что касается защиты российских инвестиций от неправомерных действий властей по их экспроприации или "заморозке", то все споры должны быть адресованы в арбитраж ad hoc, создаваемый в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ. Даже если российские инвесторы обратятся в указанный арбитраж, им будет исключительно сложно организовать представительство своих интересов в силу того, что инвестиционные процессы в основном строятся по модели англо-американского судопроизводства с применением прецедентного права (case law). Арбитры в таких процессах - это, как правило, лица из одной индустрии. Так, что на справедливый исход разбирательства надеяться сложно.

Тем не менее, в целях исключения каких-либо неприятностей в будущем, Российской Федерации необходимо рассмотреть вопросы о денонсации и других международных соглашений, заключенных с недружественными государствами.

------------------------------

¹ Министерство экономического развития Российской Федерации. Перечень соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений. URL:

https://www.economy.gov.ru/material/departments/dll/investicionnve soglasheniva/perechen soglasheniy me zhdu pravitelstvom rf i pravitelstvami inostrannvh gosudarstv о pooshchrenii i vzaimnov zashchite kapitalovlozheniv/?vsclid=191fonazmv955844235 (дата обращения: 18.09.2022).

² Пункт 263 Ходатайства Российской Федерации об отмене решения Арбитража ППТС по делу "ЮКОС против Российской Федерации".

------------------------------

Финансово-экономическое обоснование
к проекту федерального закона "О денонсации соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПиВЗК) с недружественными странами или приостановления действия соглашений с другими недружественными странами"

Принятие Федерального закона "О денонсации соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПиВЗК) с недружественными странами или приостановления действия соглашений с другими недружественными странами" не потребует выделения дополнительных средств из федерального бюджета.

Перечень
федеральных законов, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению или принятию в связи с принятием Федерального закона "О денонсации соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПиВЗК) с недружественными странами или приостановления действия соглашений с другими недружественными странами"

Принятие Федерального закона "О денонсации соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПиВЗК) с недружественными странами или приостановления действия соглашений с другими недружественными странами" не потребует признания утратившими силу, приостановления, изменения или принятия федеральных законов.