Энциклопедия решений. Особенности закупок проектных и строительных работ по законодательству о закупках (август 2024)

Особенности закупок проектных и строительных работ по законодательству о закупках

Смотрите в этом материале:

Определение строительных работ и их специфики

Оценка объема и цены строительных работ: проект и смета

Выполнение проектных, строительных работ и оказание сопутствующих им услуг только членами саморегулируемых организаций

Особенности договоров, контрактов на выполнение инженерных изысканий и проектных работ

Особенности договоров, контрактов на выполнение строительных работ

Изменение условий контрактов по Закону N 44-ФЗ на выполнение строительных работ

Определение строительных работ и их специфики

Выделение закупок строительных работ в отдельную категорию обуславливается их спецификой, которая требует и специального регулирования. Такое регулирование осуществляется нормами одновременно Гражданского кодекса РФ и Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) и соответствующая специфика находит отражение в нормах Закона N 44-ФЗ, которые основаны, в том числе, на нормах Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 данного Закона) и содержат ссылки на нормы градостроительного законодательства, а также, отчасти, в нормах Закона N 223-ФЗ.

Под строительными работами в данном материале понимаются прежде всего работы, выполняемые по договору строительного подряда, урегулированного нормами параграфа 3 главы 37 ГК РФ. Исходя из п. 2 ст. 740 ГК РФ по такому договору выполняются работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы. Равным образом Градостроительный кодекс РФ определяет в качестве отношений, которые он регулирует (градостроительные отношения), в том числе, отношения по архитектурно-строительному проектированию, по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, сносу, а также по эксплуатации зданий, сооружений (ч. 1 ст. 4 ГрК РФ). При этом под объектом капитального строительства (далее также - ОКС) в силу п. 10 ст. 1 ГрК РФ понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства) (п. 13 ст. 1 ГрК РФ).

Реконструкция ОКС (за исключением линейных объектов) - изменение параметров ОКС, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение ОКС, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций ОКС, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов) (п. 14 ст. 1 ГрК РФ).

Капитальный ремонт ОКС (за исключением линейных объектов) - замена и (или) восстановление строительных конструкций ОКС или элементов таких конструкций, за исключением несущих, замена и (или) восстановление систем и сетей инженерно-технического обеспечения ОКС или их элементов, а также замена и (или) восстановление отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы (п. 14.2 ст. 1 ГрК РФ).

Снос ОКС - ликвидация ОКС путем его разрушения (за исключением разрушения вследствие природных явлений либо противоправных действий третьих лиц), разборки и (или) демонтажа ОКС, в том числе его частей (п. 14.4 ст. 1 ГрК РФ).

Именно вышеперечисленные работы - работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу ОКС - должны именоваться строительными работами в строгом смысле.

При этом необходимо иметь в виду, что Градостроительный кодекс РФ в качестве объектов, отношения в связи с которыми он регулирует, рассматривает именно ОКС. Части ОКС, например, помещения, крыши, пристройки и т. п., как отдельные объекты Градостроительным кодексом РФ не рассматриваются, только как части ОКС. Соответственно, работы на практике или даже в рамках, например, жилищного права, именуемые "капитальным ремонтом" или даже "реконструкцией" помещения (нескольких помещений, пристройки и т.п.), капитальным ремонтом и реконструкцией с точки зрения Градостроительного кодекса РФ сами по себе не являются. Хотя в определенных ситуациях - при соответствии вышеприведенному определению - выполнение таких работ может быть квалифицировано как капитальный ремонт ОКС, обычно их квалифицируют как текущий ремонт ОКС. Проведение текущего ремонта ни гражданским, ни градостроительным законодательством особо не урегулировано. Однако в данном материале мы будем говорить и о текущем ремонте, поскольку, во-первых, Закон N 44-ФЗ предусматривает для него некоторые элементы регулирования, общие со строительными работами, а во-вторых, в ряде случаев разграничить капитальный и текущий ремонт могут только специалисты в области строительства (см. прилагаемые материалы).

Не относятся к строительным и работы, которые могут выполняться также и при строительстве, но выполнение которых планируется для достижения иного результата, например, работы по благоустройству.

Также обратим внимание на то, что оказание определенных услуг - услуг технического заказчика, в том числе осуществления строительного контроля, включающего технический надзор и авторский надзор, и т. п., - неразрывно связано со строительными работами, однако не являются частью таких работ.

Объем и цена строительных работ: проект и смета

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Согласно же ч. 1.2 ст. 52 ГрК РФ строительство, реконструкция ОКС осуществляются в соответствии с проектной документацией и рабочей документацией. Согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта. Вместе с тем в силу п. 3.4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утв. постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87, если строительство, реконструкция, снос ОКС финансируются с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, средств юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ, и если капитальный ремонт финансируется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, средств лиц, указанных в ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ, проектная документации должен включать смету. Не углубляясь в данном материале в детали, отметим, что при некотором различии оба списка лиц, данных в п. 1 и п. 2 ст. 8.3 ГрК РФ, включают в себя всех заказчиков, руководствующихся Законом N 44-ФЗ, и ряд заказчиков - юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований составляет более 50%, - которые в силу п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ обязаны руководствоваться при закупках этим Законом.

Отсюда вытекают 2 основные особенности договоров (контрактов) на строительные работы - необходимость наличия проектной (и рабочей) документации и сметы.

При этом проектная документация определяет состав и объем строительных работ, поэтому ее составление обязательно предваряет строительные работы. Более того, проектная документация представляет собой по сути описание предмета контракта на выполнение строительных работ, на что прямо указывает п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Безусловно, можно отметить, что по общему правилу, установленному п. 2 ст. 743 ГК РФ, договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Однако, во-первых, Градостроительный кодекс РФ указывает, что разрешение на строительство выдается только при наличии прошедшей экспертизу проектной документации (ч. 15 ст. 48, п. 3 ч. 7 ст. 51 ГрК РФ). Соответственно, указание п. 2 ст. 743 ГК РФ может относиться только к рабочей документации при строительстве, реконструкции ОКС или к не обязательной для подготовки проектной документации при капитальном ремонте ОКС. Во-вторых, п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в любом случае устанавливает специальное по отношению к п. 2 ст. 743 ГК РФ правило, являющееся общим для контрактов, заключаемых по Закону N 44-ФЗ, о необходимости наличия проектной документации для заказа строительных работ (см. также ч. 6 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, по общему правилу закупка одновременно проектных работ и строительных работ по Закону N 44-ФЗ не допускается.

Безусловно, из общего правила есть исключения, когда предмет контракта может объединять проектирование строительных работ и их выполнение. В качестве постоянно действующих исключений это, во-первых, контракты жизненного цикла, относящиеся к категориям, перечисленным в постановлении Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087, принятом на основании п. 16 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, а во-вторых, контракты, заключаемые в силу решений принимаемыми Правительством РФ, главными распорядителями средств федерального бюджета, высшими должностными лицами субъектов РФ и главами муниципальных образований в соответствии с постановлением Правительства РФ от 12.05.2017 N 563, принятом на основании п. 16.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ. В настоящее же время и до 1 января 2025 года такие исключения допускаются практически в отношении любых контрактов (ч. 56 ст. 112 Закона N 44-ФЗ). Особенности таких контрактов должны быть рассмотрены в отдельном материале. Закон N 223-ФЗ формирование предмета договоров в области строительства не регламентирует, но из указания ч. 4 ст. 3.1-3 Закона N 223-ФЗ, том, что предметом договора могут быть одновременно подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства, можно сделать вывод, что и в сфере закупок, регулируемых этим Законом, такое совмещение мыслится законодателем только как исключение.

Отметим, что разработка проектной документации в полном объеме предусмотрена законом только для выполнения работ по строительству и реконструкции ОКС, для выполнения работ по капитальному ремонту составление проектной документации обязательно только если обязательна подготовка сметы и только в объеме сметы; для сноса ОКС обязателен только проект организации таких работ; для текущего ремонта подготовки проектной документации не требуется вовсе. Подробнее об этом смотрите в отдельном материале.

Смета, определяющая начальную (максимальную) цену договоров, контрактов (далее - НМЦК) на выполнение строительных работ, а также обосновывающая цену аналогичного договора, контракта, заключаемого с единственным подрядчиком, всех заказчиков, руководствующихся Законом N 44-ФЗ, и ряда заказчиков, руководствующихся Законом N 223-ФЗ, в силу ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов. Причем если расчетная сметная стоимость работ по строительству, реконструкции, финансируемых указанными ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ субъектами, превышает 10 млн рублей, она подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации, которая как было сказано выше, в этом случае включает и смету (как следует из ч. 12.2 ст. 48 ГрК РФ при проведении капитального ремонта, возможно, и только смету). При проведении капитального ремонта ОКС сметная стоимость подлежит такой проверке в случаях, установленных Правительством РФ. Соответственно, для определения и обоснования НМЦК на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту Законом N 44-ФЗ специально предусмотрен проектно-сметный метод. В отношении указанных работ этот метод применяется в обязательном порядке, но Закон N 44-ФЗ допускает его применение и для определения НМЦК на выполнение работ по текущему ремонту. Закон N 223-ФЗ процесс определения, обоснования НМЦД не регулирует, относя такое регулирование на положение о закупке заказчика (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ), однако вышеприведенные нормы градостроительного законодательства не оставляют для указанных в них заказчиков по Закону N 223-ФЗ иных вариантов.

Обращаем внимание, что в рамках отношений, регулируемых Законом N 44-ФЗ, проектно-сметный метод применяется для определения НМЦК только и именно на выполнение строительных работ и выполнение работ по текущему ремонту. Для определения НМЦК на выполнение самих проектных работ, аналогичных строительных работ, например, по благоустройству, а также на оказание услуг, сопутствующих выполнению строительных работ (осуществления функций технического заказчика в целом или их части - строительного контроля либо его частей - отдельно авторского надзора и технического надзора), проектно-сметный метод не применяется. В рамках отношений, регулируемых Законом N 223-ФЗ, применение сметных нормативов и сметных цена на строительные ресурсы для определения НМЦ договоров, не относящихся к строительному подряду, может быть предусмотрено положением о закупке заказчиков, но это не является обязательным.

Подробнее проектно-сметный метод определения НМЦК рассмотрен в отдельном материале. Подчеркнем, однако, что речь идет именно об НМЦК, о составлении смет, непосредственно прилагаемых к контрактам и договорам, смотрите ниже.

Осуществление проектных, строительных работ и сопутствующих им работ и услуг только членами саморегулируемых организаций

Градостроительный кодекс РФ содержит единообразные указания относительно того, что по общему правилу выполнять инженерные изыскания, подготовку проектной документации (проектные работы), строительные работы вправе только юридические лица или индивидуальные предприниматели, являющиеся членами саморегулируемых организаций (далее - СРО) в соответствующих сферах. Это касается как лица, обеспечивающего на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя выполнение строительных работ, а также необходимых для этого инженерных изысканий, проектных работ, - застройщика (п. 16 ст. 1, ч. 3 ст. 47, ч. 5 ст. 48, ч. 3.1 ст. 52, ч. 2 ст. 55.8, ч. 8 ст. 55.31 ГрК РФ), так и лиц, выполняющих соответствующие работы по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, проектных работ, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса ОКС, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, кроме случаев, когда иное установлено ГрК РФ (ч. 2 ст. 47, ч. 4 ст. 48, ч. 2 ст. 52, ч. 1 ст. 55.8, ч. 4 ст. 55.31 ГрК РФ).

Более того, только членами СРО в соответствующих сферах могут выполняться функции технического заказчика - юридического лица, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, проектных работ, строительных работ, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим эти работы, материалы и документы, необходимые для их выполнения, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод ОКС в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (п. 22 ст. 1 ГрК РФ). Отсюда регулирующие и контролирующие органы делают выводы, что и заключать договоры о выполнении инженерных изысканий, проектных работ, строительных работ застройщик вправе только если он является членом СРО, в противном случае он должен заключить специальный договор о выполнении функций технического заказчика иным лицом - членом СРО. Аналогичная позиция в правоприменительной практике сложилась относительно осуществления строительного контроля - проверки соответствия выполняемых строительных работ проектной документации (авторский надзор) и требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции ОКС (технический надзор), который таковая практика также относит к функциям технического заказчика (см. письмо Минстроя России от 05.09.2017 N 31723-ТБ/02 и, например, постановление АС Дальневосточного округа от 21.03.2018 N Ф03-661/18).

Соответственно, при закупке вышеуказанных работ и услуг по Закону N 44-ФЗ заказчик обязан установить требование о нахождении участников закупки в составе соответствующей СРО в силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Установление такого требования при закупках по Закону N 223-ФЗ этим Законом не предусмотрено, однако представляется очевидно целесообразным.

Безусловно, из данного общего правила, есть исключения. В частности, в качестве исключения общего характера предусмотрена необязательность вступления в СРО для выполнения инженерных изысканий, проектных работ, строительных работ, функций технического заказчика для организаций - государственных и муниципальных учреждений и предприятий, юридических лиц, которые созданы публично-правовыми образованиями или в уставных капиталах которых доля таких образования составляет более 50%, а также их дочерних организаций, но только в отношениях с государственными или муниципальными органами, которым такие организации подведомственны или в сфере действия которых эти организации осуществляют деятельность (ч. 2.1 ст. 48, ч. 4.1 ст. 49, ч. 2.2 ст. 52 ГрК РФ). В качестве более узкого исключения предусмотрено, например, что юридическое лицо, не являющееся членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта ОКС, может выполнять работы по договорам строительного подряда, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает 10 млн руб. (ч. 2.1 ст. 52 ГрК РФ), а работы по договорам на снос ОКС - 1 млн руб. (ч. 5 ст. 55.31 ГрК РФ). Однако эти исключения касаются именно выполнения конкретных указанных работ и не распространяются на выполнение на те же суммы проектных работ, инженерных изысканий, а равно и на выполнение указанных работ, необходимых для выполнения строительных работ по цене, установленной в пределах тех же сумм. Вместе с тем, оказание услуг строительного контроля признано специалистами Минстроя России настолько производным от строительных работ, что осуществлять его, не будучи членом СРО, возможно в отношении строительных работ, которые могут выполнять индивидуальные предприниматели и юридические лица, не являющиеся таковыми членами, то есть при выполнении строительных работ на сумму 10 млн руб., работ по сносу ОКС на сумму до 1 млн руб.

Полностью раскрыть все нюансы установления требования о нахождении в составе СРО при закупке строительных работ, работ по подготовке проектной документации, инженерным изысканиям, услугам технического заказчика невозможно. Наиболее общие принципы и распространенные случаи должны быть рассмотрены в отдельном материале.

Дополнительно отметим, что в целом ряде случаев помимо общего требования о нахождении участников закупки в СРО в соответствующей сфере деятельности к участникам конкретных закупок в сфере строительства (в широком смысле) могут предъявляться также дополнительные требования, утв. постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571, на основании ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

Особенности договоров, контрактов на выполнение инженерных изысканий и проектных работ

Выполнение как проектных, так и изыскательских работ регулируется, наряду с общими положениями о подряде, одними и теми же специальными нормами параграфа 4 главы 37 ГК РФ: согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. Указанные нормы не содержат определения понятий проектных и изыскательских работ, равно как и не содержится указания на то, что эти работы выполняются именно в целях строительства. Однако указание на это содержится в п. 1 ст. 761 ГК РФ, который гласит, что подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии, в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Соответственно, полагаем, что в нормах параграфа 4 главы 37 ГК РФ под изыскательскими работами имеется в виду то же, что в п. 15 ст. 1 ГрК РФ под инженерными изысканиями - изучение природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков в их пределах, подготовки данных по обоснованию материалов, необходимых для территориального планирования, планировки территории и архитектурно-строительного проектирования. В свою очередь оборот "техническая документация", употребляющийся в указанных нормах объясняется из указания ч. 1 ст. 48 ГрК РФ о том, что архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации, рабочей документации (в том числе путем внесения в них изменений) применительно к строящимся, реконструируемым объектам капитального строительства и их частям, и определений проектной и рабочей документации, данных в чч. 2, 2.1 ст. 48 ГрК РФ.

Применительно к регулируемым закупкам необходимо учитывать также следующее.

Во-первых, как уже указывалось выше, выполнение инженерных изысканий, проектных работ по общему правилу возможно только членами СРО в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования соответственно. Вместе с тем в соответствии с ч. 5.2 ст. 48 ГрК РФ (и иными нормами той же статьи) договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий и в таком случае проектировщик - член СРО в области архитектурно-строительного проектирования осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Иными словами, если условиями контракта на выполнение проектных работ предусмотрена возможность привлечения субподрядчиков, проектировщик для заказа инженерных изысканий в целях выполнения проектных работ в интересах заказчика не обязан дополнительно вступать в СРО в соответствующей области (см., например, письмо ФАС от 02.08.2019 N ДФ/67066/19, постановления АС Центрального округа от 18.04.2016 N Ф10-1112/16 и от 09.06.2020 N Ф10-1743/20). Соответственно, нет и необходимости в проведении отдельной закупки инженерных изысканий.

Кроме того, следует иметь в виду, что требование о членстве в СРО в области архитектурно-строительного проектирования следует предъявлять только при закупке именно проектных работ. К таким работам не относятся ни предпроектные работы, ни подготовка рабочей документации, ни подготовка проекта организации работ по сносу ОКС, а потому перечисленные работы могут выполнять не только члены указанных СРО.

Во-вторых, следует учитывать, что и результаты инженерных изысканий и, тем более, архитектурно-строительный проект являются объектами интеллектуальной собственности, прием проект является одновременно произведением архитектуры - объектом авторских прав (п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259 ГК РФ). На результаты интеллектуальной деятельности признаются интеллектуальные права (ст. 1226 ГК РФ), которые применительно к объектам авторских прав именуются авторскими (п. 1 ст. 1255 ГК РФ), и прежде всего - исключительное право (ст. 1226, п. 2 ст. 1255 ГК РФ). Исключительное право - в некотором роде аналог права собственности на вещи в отношении результатов интеллектуальной деятельности - состоит в возможности его обладателя (правообладателя) по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности и при этом может быть отчуждено (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). В принципе, судьба исключительного права на произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), решена п. 1 ст. 1296 ГК РФ - оно принадлежит заказчику, если договором между ним и подрядчиком (исполнителем) не предусмотрено иное. Однако ч. 1 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ отдельно оговаривает, что контракт, предметом которого являются подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, должен содержать условие, согласно которому с даты приемки результатов выполнения работ по указанному контракту исключительные права на результаты таких работ принадлежат Российской Федерации, субъекту РФ, муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик. Абсолютно аналогичные требования содержат подп. 1 п. 1 ст. 3.1-2, ст. 3.1-3 Закона N 223-ФЗ, с той лишь разницей, что согласно договоры на создание по заказу произведений архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, инженерных изысканий должны содержать условие о принадлежности исключительных прав на результаты работ заказчикам по таким договорам.

В-третьих, п. 3 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, п. 2 ст. 3.1-3 Закона N 223-ФЗ единообразно указывают, что, если в соответствии с Градостроительным кодексом РФ проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом работ по соответствующему контракту, договору при наличии положительного заключения такой экспертизы. Согласно ч. 1 ст. 49 ГрК РФ проектная документация ОКС и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных чч. 2, 3, 3.1 и 3.8 той же статьи. Однако ч. 3.3, п. 2 ч. 3.4 ст. 49 ГрК РФ указывают, что проектная документация всех объектов (кроме линейных), сметная стоимость строительных работ на которых в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ подлежит проверке на предмет достоверности ее определения, должна проходить государственную экспертизу. Соответственно, проектная документация и необходимые для ее подготовки результаты инженерных изысканий по контрактам, заключаемым на основании Закона N 44-ФЗ и на основании Закона N 223-ФЗ, в случаях, указанных в ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ, подлежит государственной экспертизе, независимо от того, подпадают ли они под исключения, предусмотренные чч. 2, 3 и 3.1 ст. 49 ГрК РФ (ч. 3.8 ст. 49 ГрК РФ определяет случаи, когда государственной экспертизе не подлежат изменения в проектную документацию).

Особенности договоров, контрактов на выполнение строительных работ

Как уже указывалось выше, в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ при закупке строительных работ описание объекта закупки должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт ОКС, за исключением случая, если подготовка таких проектных документаций, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, либо указанных выше случаев, когда предметом контракта является в том числе проектирование ОКС. Закон N 223-ФЗ таких указаний не содержит, но сама логика определения предмета договора строительного подряда предполагает, что к моменту его заключения проект уже наличествует.

Напомним, выше также уже говорилось, что Градостроительный кодекс РФ предусматривает необходимость прохождения государственной экспертизы проектной документацией, подготовленной для выполнения строительных работ, за счет бюджетных или "околобюджетных средств" в качестве общего правила. При этом государственная экспертиза является административно-разрешительной процедурой, занимающей определенное время - до 42 дней (ч. 7 ст. 49 ГрК РФ), причем возможно получение и отрицательного ее заключения (чч. 9, 10 ст. 49 ГрК РФ). Соответственно, внесение в проектную документацию изменений до начала выполнения работ может повлечь необходимость повторного прохождения государственной экспертизы, что, в свою очередь, повлечет невозможность соблюдения изначально определенного срока строительство. Поэтому Закон N 44-ФЗ исключает возможность подачи участниками закупки каких-либо предложений в отношении объекта закупки, описание которого дано в проектной документации, иными словами, - при закупке строительных работ (п. 2 ч. 2 ст. 43 Закона N 44-ФЗ). Фактически в этом случае участник закупки может только выразить согласие на выполнение работ в соответствии с проектной документацией. Закон N 223-ФЗ таких указаний не содержит, однако, полагаем, включение такого условия в положение о закупке и документацию о конкретной закупке представляется более чем целесообразной.

Иначе обстоит вопрос со сметой. Как уже говорилось выше, цена контракта определяется предложением победителя конкурентной закупки или договоренностью с единственным подрядчиком. Представляется, что только подрядчик и может представить расчет предлагаемой им цены, то есть смету. При этом для подрядчика применение сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов не обязательно, а значит, смета контракта может быть составлена им без применения указанных нормативов и расценок. В отношении контракта на строительство или реконструкцию ОКС на то, что составление непосредственно прилагаемой к нему сметы осуществляется в пределах цены контракта без использования предусмотренных проектной документацией сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов, прямо указывает ч. 6.1 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ. Однако и в отношении остальных контрактов и договоров, заключаемых по Закону N 223-ФЗ, то же самое вытекает из указания ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ о том, что сметные нормативы и цены строительных ресурсов не подлежат применению при исполнении контрактов или договоров на выполнение строительных работ. Подробнее этот вопрос рассмотрен в отдельном материале.

Кроме того, следует учитывать, что выполнение строительных работ, как правило, предусматривается по этапам. Это не является спецификой только строительных работ, но особо для них характерно (особенно для ОКС, не являющихся линейными), поскольку именно в рамках их проведения результаты работ одной технологической стадии перекрываются результатами работ следующей стадии. В связи с этим необходимо учитывать, что при установлении этапов размеры авансовых платежей устанавливаются применительно к каждому этапу, а размеры штрафных санкций определяются от стоимости работ каждого этапа. Более того, чч. 5, 6 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ прямо устанавливают, что выполнение работ по контракту (заключаемому по этому Закону), предметом которого являются строительство и (или) реконструкция ОКС, осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к нему, и такой контракт должен содержать условие о поэтапной оплате выполненных подрядчиком работ исходя из объема таких работ и цены контракта. Подробнее вопросы как об авансовых платежах, так и о штрафных санкциях по контракту по Закону N 44-ФЗ рассмотрен в отдельных материалах. Закон N 223-ФЗ таких указаний не содержит, но сама вышеописанная логика процесса выполнения строительных работ предполагает выделение этапов.

Следует также иметь в виду, что ч. 4 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, ч. 3 ст. 3.1-3 Закона N 223-ФЗ согласованно указывают, что результатом выполненной работы по контракту, договору, предметом которого являются строительство, реконструкция ОКС, является построенный, реконструированный ОКС, в отношении которого получены заключение федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, о соответствии такого ОКС требованиям проектной документации и заключение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление федерального государственного экологического надзора, в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 54 ГрК РФ. При этом ч. 8 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ обязывает заказчика в течение 10 рабочих дней с даты приемки ОКС и представления подрядчиком имеющихся у него документов, необходимых для получения вышеназванных заключений, направить эти документы в соответствующие органы. Эту деталь также надо иметь в виду при установлении сроков выполнения работ и сроков оплаты по контракту, договору.

Отдельно выскажемся также о возможности совмещения в предмете договора, контракта строительного подряда выполнения строительных работ и поставки оборудования, необходимого для эксплуатации соответствующего ОКС. Часть 5 ст. 3.1-3 Закона N 223-ФЗ прямо допускает такое совмещение на постоянной основе, если такое оборудование предусмотрено проектной документацией ОКС. Часть 63.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ допускает такое совмещение в том же случае - если такое, необходимое для эксплуатации ОКС оборудование предусмотрено проектной документацией этого ОКС, но только до 1 января 2025 года. Полагаем, что в последнем случае правовая неопределенность будет практически наверняка разрешена в пользу превращения временно действующей нормы в постоянную, возможно с некоторой поправкой, поскольку правоприменительная практика давно склонялась к консенсусу относительно правомерности совмещения со строительным работами закупки монтируемого оборудования, то есть такого, установка которого технологически проще и финансово эффективнее одновременно с выполнением строительных работ, одним из подтверждений чего служит указание такого оборудования в проекте.

Изменение контрактов по Закону N 44-ФЗ на выполнение строительных работ

Итак, безусловно, строительные работы должны выполняться в соответствии с проектной документацией, определяющей их состав и объем, и сметой, определяющей их цену.

Вместе с тем на практике иногда проектная документация в силу неполноты исходных данных или допущенных при проектировании ошибок не предусматривает всех необходимых работ или предусматривает избыточные работы. Также иногда уже в ходе работ подрядчик или иное лицо (проектировщик, сотрудник заказчика) может предложить применение лучших или аналогичных по качеству, но более дешевых материалов либо лучшие решения архитектурно-строительных задач, ведущих к увеличению надежности конструкции объекта капитального строительства и (или) улучшению его функциональных, потребительских качеств или сокращению общего объема работ, уменьшению количества применяемых материалов и, как следствие, - снижению стоимости строительства.

При этом, во-первых, согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (то есть уже после его подписания) изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных чч. 1, 1.2 и 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Во-вторых, проектная документация предусматривает выполнение самых разнородных работ, при которых используются разнообразные материалы и оборудование, затрудняющая возможность внесения изменений на основании общих норм указанных частей ст. 95 Закона N 44-ФЗ, предусматривающих в качестве общего принципа пропорциональность изменения объема исполнения по контракту и его цены. Поэтому в Закон N 44-ФЗ были внесены специальные нормы, допускающие изменение содержания, состава строительных работ, их объема без каких-либо ограничений и изменение цены соответствующего контракта цену без соблюдения указанной пропорциональности. Кроме того, специфика выполнения строительных работ затрудняет передачу их выполнения другому подрядчику в случае отказа от исполнения контракта с изначально определенным, поэтому закон допускает продление сроков исполнения контрактов на выполнение строительных работ даже в случае наличия вины подрядчика. Наконец, поскольку строительство крупных объектов предполагает длительные сроки выполнения соответствующих работ, на протяжении которых может возникнуть много возмущающих факторов, в том числе инфляционных, закон устанавливает основания изменение долгосрочных контрактов на выполнение строительных работ как применяемые постоянно, так и действующие в течение определенного периода.

Все специальные основания изменения контрактов на выполнение строительных работ рассмотрены в отдельном материале.

Тема

Особенности осуществления отдельных видов закупок по Закону N 44-ФЗ