Вопрос: Нужно ли применять договорный коэффициент 1,2 при подготовке сметы к контракту по Закону N 44-ФЗ на строительство с единственным подрядчиком? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2023 г.)

Правомерно ли при составлении сметы применять договорной коэффициент 1.2, если контракт на строительство заключается с единственным поставщиком п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ, который работает по упрощенной налоговой системе без НДС?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Смета, составленная с применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов, только обосновывает цену контракта с единственным подрядчиком.

Смету, непосредственно прилагаемую к контракту, должен формировать подрядчик без применения указанных сметных норм и расценок, исходя из данных своего бухгалтерского учета, с учетом соответствующих затрат на исполнение налоговых обязанностей.

Обоснование вывода:

В соответствии с п. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. А по договору строительного подряда, на основании которого выполняются работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы (п. 2 ст. 740 ГК РФ), подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Эти общие нормы Гражданского кодекса РФ дополняются указанием п. 8 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (далее - строительные работы) описание объекта закупки должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документаций, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с чч. 16 и 16.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Частью проектной документации строительных работ объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, средств юридических лиц, созданных РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований составляет более 50%, является смета (п. 4 ч. 13 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), пп. 7, 28, 30, 31, 42 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87). Такая смета составляется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов в силу ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ. На это указывает и ч. 9.2 ст. 22 Закона N 44-ФЗ.

В этой связи следует иметь в виду, что чч. 9, 9.1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ предусмотрено применение проектно-сметного метода для определения начальной (максимальной) цены контракта (далее также - НМЦК), цены контракта с единственным подрядчиком в случаях заключения следующих контрактов:

1) контрактов на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства на основании проектной документации (смотрите также пп. 13-14.4 ст. 1 ГрК РФ) - обязательно;

2) контрактов на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, за исключением научно-методического руководства, технического и авторского надзора, - обязательно;

3) контрактов на текущий ремонт зданий, строений, сооружений, помещений (смотрите также ч. 8 ст. 55.24 ГрК РФ) - по усмотрению заказчика. Из сказанного выше видно, что эта разница вытекает из того, что составление сметы для выполнения работ по текущему ремонту, в отличие от работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, не обязательно.

Однако следует иметь в виду и то, что из приведенных норм также следует, что составление сметы является только способом определения цены, иного значения она в соответствии с законом не имеет.

При проведении закупки конкурентными способами смета, составленная заказчиком в соответствии с чч. 1, 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, только обосновывает НМЦК или цену контракта с единственным подрядчиком, на что, собственно, прямо указывает ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ. Непосредственно же цена контракта, заключаемого по итогам конкурентных процедур, как это следует из подп. "б" п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 1 ч. 14 ст. 73, ч. 8 ст. 74, ч. 13 ст. 75, ч. 8 ст. 76 Закона N 44-ФЗ, определяется предложением контрагента, определенного по итогам соответствующей процедуры, или полученным от единственного подрядчика в ходе переговоров о согласовании с ним условий контракта. Заказчик не может корректировать эту цену в одностороннем порядке.

В то же время, как в тех случаях, когда законом предусмотрено наличие сметы, как в случае с заключением контракта строительного подряда, так и в тех случаях, когда составление сметы предусмотрено описанием объекта закупки, которое включается в извещение об осуществлении закупки или (при закрытых закупках) в документацию о закупке (п. 1 ч. 2 ст. 42, подп. "а" п. 1 ч. 1 ст. 72 Закона N 44-ФЗ), - в силу ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, смета, безусловно, должна прилагаться к контракту.

Однако ни одна норма закона не указывает, что составленная им смета должна соответствовать смете, разработанной заказчиком для обоснования НМЦК.

Более того, в соответствии с ч. 6.1 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ оплата выполненных работ осуществляется в пределах цены контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, в соответствии с их сметой в сроки и в размерах, которые установлены таким контрактом или графиком оплаты выполненных по контракту работ (при наличии) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных подрядчиком работ. Причем составление сметы такого контракта осуществляется в пределах цены контракта без использования предусмотренных проектной документацией в соответствии с Градостроительным кодексом РФ сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.

Применительно к контракту, заключаемому с единственным подрядчиком, отметим, что, по нашему мнению, учитывая принципы ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (ст. 6, 12 Закона N 44-ФЗ), и исходя из самого значения слова "обоснование", главное - чтобы фактическая цена контракта не превышала полученной расчетным путем, причем сам расчет будет обоснованием выбора наилучшей (наименьшей) из рыночных цен (смотрите также разъяснения по вопросу 2 в письме Минэкономразвития России от 09.12.2014 N Д28и-2768, письмо Минэкономразвития России от 08.04.2014 N Д28и-443, ответ на вопрос 19 в приложении к письму Федерального казначейства от 22.12.2014 N 42-7.4-05/5.7-791).

Ни ч. 6.1 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, ни какая-либо иная норма не указывает, кто должен готовить смету, прилагаемую непосредственно к контракту. Однако поскольку представляется очевидным, что только подрядчик может знать все нюансы формирования предложенной им цены, в частности включения или невключения в цену НДС (смотрите также, например, пп. 8-11 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889), то и представить смету, то есть расчет этой цены, может только он. Безусловно, смета при этом подлежит утверждению заказчиком и вступает в силу после такого утверждения, как это и предусмотрено п. 3 ст. 709 ГК РФ.

При этом, поскольку согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления, применяются только в установленных законом случаях, а цены на подрядные работы не регулируются, правоприменительная практика исходит из того, что сметные нормативы, утверждаемые различными государственными органами или учреждениями, для частных организаций обязательной силы не имеют (смотрите, например, постановление ФАС Московского округа от 18.09.2008 N КГ-А41/8488-08).

Именно этим, на наш взгляд, и объясняется внесение в Закон N 44-ФЗ ч. 6.1 ст. 110.2.

Соответственно, главное - чтобы расчет цены контракта, заключаемого по итогам конкурентного способа закупки, данный в смете, соответствовал цене, предложенной подрядчиком в ходе соответствующей процедуры.

По нашему мнению, заказчик вправе также отклонить смету, представленную подрядчиком, если она не соответствует технической документации (например, не содержит тех или иных работ) или очевидным образом искажает механизм ценообразования цены работ в целом (например, очевидным образом завышает цену подготовительных работ по отношению к цене работ в целом), хотя в последнем случае обоснованность отклонения сметы в случае возникновения спора сможет определить только суд. К сожалению, нам не удалось обнаружить официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики, которые бы подтверждали эту точку зрения.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

16 мая 2023 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.