Вопрос: Замена оборудования, указанного в проектной документации, при исполнении контракта в рамках Закона 44-ФЗ (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2022 г.)

Заказчик по результатам электронного запроса котировок заключил контракт на выполнение работ по капитальному ремонту электрощитовой с заменой кабеля. В проектной документации указано торговое наименование оборудования иностранного происхождения, которое должно быть использовано при выполнении работ. Однако ввиду санкций в отношении РФ, которые поддержала компания Schneider Electric, поставка их продукции прекращена на территории РФ. При этом проектной документацией на выполнение капитального ремонта установлено, что допускается замена оборудования, изделий и материалов на иные с аналогичными техническими характеристиками, если такая замена не приведет в нарушению системы. В целях завершения работ по контракту заказчик согласен на замену товара на товар российского происхождения, полагает, что это не повлияет на работоспособность системы электрощитовой. Согласно условиям контракта все поставляемые подрядчиком для капитального ремонта материалы, изделия, оборудование и конструкции должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта, инструкции по эксплуатации и другие документы, удостоверяющие их качество, на русском языке. Замена оборудования, материалов, изделий и конструкций допустима только с письменного согласования заказчика при условии, что предлагаемые подрядчиком для замены оборудование, материалы, изделия и конструкции имеют улучшенные технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в проектной документации. При этом согласование такой замены не влияет на сроки выполнения работ по контракту, не влечет увеличение цены контракта, а в случае уменьшения затрат подрядчика на приобретение такого оборудования, материалов, изделий и конструкций не является его экономией. Подрядчик настаивает на заключении соглашения со ссылкой на ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе, но указывает на замену товара на аналогичный, без формулировки и обоснования замены как на товар с улучшенными характеристиками, мотивируя это тем, что в данном случае норма о замене товара с улучшенными характеристиками не применяется, так как предметом контракта являются работы с использованием материала и оборудования, а также проектная документация позволяет использовать иной. Заказчик полагает, что подрядчик дал согласие на использование товара с торговым наименованием Schneider Electric и возможна замена только на товар с улучшенными характеристиками по ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ или в другом порядке через получение решение губернатора об изменении существенных условий закупки согласно ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ.

Какие есть варианты внесения изменений в контракт о замене оборудования и материалов на другого производителя, российского, в целях завершения ремонтных работ электрощитовой? Правомерно ли заключение соглашения к контракту на выполнение работ по замене товара, используемого при выполнении работ, на товар аналогичный, но не с улучшенными характеристиками? Применима ли норма о замене товара на товар с улучшенными характеристиками (ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе) к закупкам на выполнение работ с использованием товара указанного торгового происхождения? Можно ли руководствоваться постановлением Правительства РФ от 16.04.2022 N 680?

1. По общему правилу, предусмотренному ст. 309, 310 ГК РФ, на нормах которого основывается Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, смотрите ч. 1 ст. 2 этого Закона), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Это правило применяется и к обязательствам, возникшим из договоров (п. 2 ст. 307, п. 1 ст. 307.1 ГК РФ).

В приведенной ситуации условиями контракта предусмотрена возможность замены при исполнении контракта оборудования, материалов, изделий и конструкций только с письменного согласования заказчика при условии, что предлагаемые подрядчиком для замены оборудование, материалы, изделия и конструкции имеют улучшенные технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в проектной документации.

Данное условие вполне согласуется с требованиями ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 данного закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Положениями Закона N 44-ФЗ не установлено требований о применении ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ только в случае замены товаров, поставляемых заказчику, поэтому, на наш взгляд, данная норма может применяться и к случаям замены материалов и оборудования, используемых в ходе выполнения работ. Данная позиция подтверждается судебной практикой (смотрите, например, постановление Двенадцатого ААС от 21.07.2021 N 12АП-5338/21 по делу N А12-22038/2020, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 21.05.2019 N Ф02-1680/19 по делу N А74-5539/2018).

Соответственно, учитывая конкретные условия контракта, по общему правилу, в данном случае возможна замена оборудования, предусмотренного контрактом, только на оборудование с улучшенными техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами) по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в проектной документации. При этом в случае замены оборудования, указанного в спецификации и проектной документации, необходимо заключение дополнительного соглашения к контракту о замене оборудования (смотрите письмо Минфина России от 06.10.2017 N 24-06-01/65537).

Однако поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик определяет такие критерии самостоятельно и согласовывает c контрагентом изменение предусмотренных контрактом характеристик. Аналогичная позиция изложена в письмах Минэкономразвития России от 09.12.2014 N Д28И-2759 и N Д28и-2705, Минфина России от 07.11.2014 N 02-02-08/56116, от 07.11.2014 N 02-02-08/56115, а также от 16.06.2017 N 24-03-07/37745 (смотрите также постановление Восемнадцатого ААС от 27.06.2017 N 18АП-3491/17).

В случае, если характеристики предлагаемого подрядчиком для замены оборудования не являются улучшенными, у заказчика есть все основания для отказа в замене оборудования (смотрите постановление АС Московского округа от 10.12.2018 N Ф05-20236/18 по делу N А40-222908/2017, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 25.12.2019 N Ф02-6688/19 по делу N А33-6694/2019, постановление Шестнадцатого ААС от 05.07.2020 N 16АП-416/20 по делу N А63-3424/2019).

Установка подрядчиком оборудования, не соответствующего условиям контракта и требованиям проектной документации, может свидетельствовать о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (смотрите постановление Восьмого ААС от 23.08.2021 N 08АП-7509/21 по делу N А75-435/2021). В свою очередь, согласование заказчиком установки оборудования, характеристики которого не являются улучшенными, может являться основанием для привлечения заказчика к административной ответственности (смотрите постановление Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18.04.2022 по делу N 16-2359/2022).

2. Как следует из требований ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, при исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанным законом. Такие случаи предусмотрены положениями ст. 95 и 112 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" постановлением Правительства РФ от 16.04.2022 N 680 "Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия" (далее - Постановление N 680). Отметим, что соответствующие нормы ст. 95 Закона N 44-ФЗ не рассчитаны на возникновение форс-мажора и на случаи существенного изменения обстоятельств (смотрите ст. 451 ГК РФ).

По вопросу применения ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ отметим следующее.

Федеральным законом от 8 марта 2022 г. N 46-ФЗ, вступившим в силу с 08.03.2022, ст. 112 Закона N 44-ФЗ дополнена частью 65.1. Согласно этой норме по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Такое изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3-1.6 статьи 95 Закона N 44-ФЗ на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд соответственно.

Как видно из приведенной нормы, она не ограничивает круг существенных условий, которые могут изменяться по указанному в ней основанию. Это означает, что формально в соответствии с ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ могут быть изменены любые условия контракта, включая случай замены оборудования. При этом возможность изменения условий контракта на основании упомянутой нормы определяется, во-первых, возникновением независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, а во-вторых, принятием решения уполномоченного государственного (муниципального) органа. Отметим, что в письме Минфина России от 12.04.2022 N 24-01-07/31697, в частности, разъяснено, что обстоятельства непреодолимой силы являются одним из обстоятельств, указанных в ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ.

Оценить, действительно ли те или иные обстоятельства, которые, по мнению сторон, делают невозможным исполнение обязательства, являются чрезвычайными, непредотвратимыми и препятствующими исполнению контракта, можно лишь с учетом конкретных условий. Контрагент как заинтересованное лицо должен обосновать невозможность выполнения предусмотренного контрактом обязательства вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы, опираясь на содержание контракта и характер обязательства. Бремя доказывания наличия обстоятельств непреодолимой силы лежит на должнике (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Мы полагаем, что в целях обоснования невозможности установки оборудования, предусмотренного контрактом, подрядчик может представить любые заслуживающие, по его мнению, внимания аргументы. В частности, контрагент может обратиться в Торгово-промышленную палату РФ за сертификатом о форс-мажоре. Такие сертификаты выдаются в зависимости от обстоятельств при свидетельствовании наступления указанных обстоятельств (п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации", п. 2.3 Положения о порядке свидетельствования ТПП России обстоятельств непреодолимой силы (приложение к постановлению Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 23 декабря 2015 г. N 173-14)) или уполномоченными ТПП РФ на территории соответствующего субъекта РФ или муниципального образования, где наступили соответствующие обстоятельства (пункты 1.2, 1.5 Положения, утвержденного постановлением Совета ТПП России от 24.06.2021 N 7-2).

В случае подтверждения факта невозможности установки оборудования, предусмотренного контрактом, заказчик вправе, представив соответствующее обоснование, обратиться в высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ с просьбой разрешить изменить существенные условия контракта (о сроке и порядке оплаты, о сроке исполнения, о цене и др.) на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ. Если такое решение указанным органом не будет принято, контрагент обязан будет исполнить контракт на изначально согласованных условиях. При неисполнении контрагентом предусмотренных контрактом обязательств заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении контракта или, если это предусмотрено контрактом, отказаться от исполнения контракта и направить информацию о контрагенте для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

По вопросу применения постановления Правительства РФ от 16.04.2022 N 680 отметим следующее.

Сразу отметим, что дать однозначный ответ о замене оборудования в соответствии с требованиями Постановления N 680 могут дать только специалисты в области строительства применительно к конкретной ситуации. Поясним подробнее.

Отметим, что положениями Постановление N 680 также предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта при наличии независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения. Полагаем, как и в случае применения положений ч. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, подрядчик должен подтвердить о обосновать наличие обстоятельств, препятствующих исполнению контракта.

При этом следует учитывать, что действие данного постановления распространяется лишь на государственные и муниципальные контракты, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия. Допустимо изменение только условий, предусмотренных п. 1 данного постановления.

В частности, допускаются:

- изменение объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, спецификации и типов оборудования, предусмотренных проектной документацией (подп. "б" п. 1 Постановления N 680);

- изменения, связанные с заменой строительных ресурсов*(1) на аналогичные строительные ресурсы, в том числе в связи с внесением изменений в проектную документацию (подп. "в" п. 1 Постановления N 680).

В связи с этим отметим, что ГрК РФ в качестве объектов, отношения между которыми он регулирует, рассматривает объекты капитального строительства (далее также - ОКС): это здания, строения, сооружения, объекты незавершенного строительства (объекты, строительство которых не завершено), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие). Помещения как отдельные объекты ГрК РФ не рассматриваются (п. 10 ст. 2 ГрК РФ). Соответственно, работы на практике или даже в рамках, например, жилищного права, именуемые капитальным ремонтом или даже реконструкцией помещения (нескольких помещений), капитальным ремонтом и реконструкцией с точки зрения Градостроительного кодекса РФ не являются.

Пункт 14.2 ст. 1 ГрК РФ определяет капитальный ремонт ОКС (за исключением линейных объектов) как замену и (или) восстановление строительных конструкций ОКС или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замену и (или) восстановление систем и сетей инженерно-технического обеспечения ОКС или их элементов, а также замену отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

Согласно ч. 8 ст. 55.24 ГрК РФ техническое обслуживание зданий, сооружений, текущий ремонт зданий, сооружений проводятся в целях обеспечения их надлежащего технического состояния. Под надлежащим техническим состоянием зданий, сооружений понимаются поддержание параметров их устойчивости, надежности, исправность строительных конструкций, систем и сетей инженерно-технического обеспечения, их элементов в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации*(2).

На практике применяется также определение, данное в п. 3.12 Свода правил СП 255.1325800.2016 "Здания и сооружения. Правила эксплуатации. Основные положения", утвержденного приказом Минстроя России от 24.08.2016 N 590/пр, в котором текущий ремонт определяется как комплекс мероприятий, осуществляемый в плановом порядке в период расчетного срока службы здания (сооружения) в целях восстановления исправности или работоспособности, частичного восстановления его ресурса, установленной нормативными документами и технической документацией, обеспечивающих их нормальную эксплуатацию.

Как видим, определение как текущего, так и капитального ремонта ОКС включает работы, выполняемые в отношении строительных конструкций и (или) систем инженерно-технического обеспечения, сетей инженерно-технического обеспечения, их элементов и влияющие на параметры надежности, устойчивости ОКС, возможность их эксплуатации. При этом, по нашему мнению, очевидно, что основным признаком является устойчивость, надежность здания. При таком подходе замену и (или) восстановление систем и сетей инженерно-технического обеспечения ОКС или их элементов следует относить к капитальному ремонту в том случае, если они также подразумевают (что часто бывает на практике) воздействие на строительные конструкции, которое может быть приравнено к их восстановлению или замене.

Применительно к рассматриваемой ситуации сказанное означает, что стороны вправе изменить существенные условия контракта в соответствии с требованиями Постановления N 680, только если предметом контракта является именно капитальный ремонт ОКС. В связи с этим отметим, что в ряде случаев контролирующие органы придерживаются позиции, что реконструкция электрощитовых не является реконструкцией объектов капитального строительства и не требует наличия проектной документации (смотрите решение УФАС по Москве от 22.03.2017 N 2-57-2830/77-17).

Заметим, что квалификация работ в целях решения вопроса о том, выполняются ли они в рамках капитального ремонта ОКС, до определенной степени имеет оценочный характер. При возникновении спора по степени воздействия на строительные конструкции (например, носит оно или не носит характер восстановления) на практике он может быть разрешен только с привлечением специалистов в данной сфере, равно как и вопрос о возможности замены оборудования, на аналогичное, но не с улучшенными характеристиками, на основании (подп. "б" или подп. "в" п. 1 Постановления N 680).

3. По вопросу о необходимости внесения изменений в проектную документацию при замене оборудования отметим следующее.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ, на положениях которого основан Закон N 44-ФЗ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Исходя из ст. 758 ГК РФ "техническая документация" и "проектная документация" являются синонимами (смотрите также тему 1 Обзора ФАС России за декабрь 2014 года). Таким образом, техническая (проектная) документация фактически определяет предмет договора подряда: конкретные виды подлежащих выполнению работ с указанием используемых материалов и монтируемого оборудования. В связи с этим для корректировки предмета контракта необходимо внесение изменений в проектную документацию, в соответствии с которой выполняются работы. Это в полной мере относится и к случаю замены материалов (оборудования), используемых в ходе выполнения работ, что подтверждает правоприменительная практика (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2016 N 13АП-20803/16, постановление УФАС по Тверской области от 20.01.2016 N 05-5/1-104-121-ЛК)*(3).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Верхова Надежда

Ответ прошел контроль качества

5 мая 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В соответствии с п. 31 ст. 1 ГрК РФ к строительным ресурсам относятся материалы, изделия, конструкции и оборудование, затраты труда работников в строительстве, время эксплуатации машин и механизмов (смотрите также письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 08.10.2021 N 43528-СМ/09 "Об определении размера изменения (увеличения) цены контракта в связи с существенным увеличением в 2021 г. цен на строительные ресурсы").

*(2) Согласно ч. 8.1 ст. 55.24 ГрК РФ в случаях, определенных Правительством Российской Федерации, при проведении текущего ремонта зданий, сооружений может осуществляться замена и (или) восстановление отдельных элементов строительных конструкций таких зданий, сооружений (за исключением элементов несущих строительных конструкций), элементов систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения таких зданий, сооружений. К таким случаям относится, в частности, замена и (или) восстановление отдельных элементов системы электроснабжения без изменения схемных решений (п. 2 Перечня, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 ноября 2021 г. N 2120 "Об осуществлении замены и (или) восстановления отдельных элементов строительных конструкций зданий, сооружений, элементов систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения при проведении текущего ремонта зданий, сооружений". Однако отметим, что требования указанного постановления не применяется к правоотношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, возникшим до 1 марта 2022 г. (п. 2 Постановления).

*(3) Подробнее об этом смотрите в материале: Вопрос: Бюджетным учреждением был заключен контракт по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на выполнение ремонтных работ согласно проекту (в частности, ремонт пожарной сигнализации). Содержание работ и перечень оборудования определяются проектной документацией. В ходе исполнения контракта выяснилось, что подрядчик не может поставить оборудование, указанное в проекте (торговое название), а может поставить оборудование с другим названием, но теми же характеристиками или даже лучше. Возможно ли это? Какие документы необходимо оформить? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2019 г.)