Вопрос: Законно ли требование к участникам закупки по Закону N 223-ФЗ о наличии у работников участника сертификатов о прохождении вакцинации? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, март 2022 г.)

Правомерно ли требование к участникам закупки по Закону N 223-ФЗ о наличии у работников сертификатов о прохождении вакцинации?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Во избежание претензий со стороны участников закупки и контролирующих органов мы не рекомендуем устанавливать в закупочной документации требования, подобные приведенному в вопросе.

Обоснование позиции:

За исключением правила ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), допускающего установление требования об отсутствии сведений об участниках в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном ст. 5 Закона N 223-ФЗ, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, Закон N 223-ФЗ не конкретизирует требования к участникам, которые вправе установить заказчик. Ограничения свободы заказчика в установлении таких требований следуют из ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, устанавливающей принципы закупок. Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ одним из принципов, которым обязаны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам. А в силу п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ еще одним принципом закупки является отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам. В последнем случае, как мы полагаем, формулировка не совсем точна, очевидно, имеется в виду, что измеряемыми должны быть показатели, отражающие соответствие этим требованиям.

Согласно ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям (пп. 9, 10 указанной нормы). Одновременно следует учитывать, что согласно ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. При этом не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Соответственно, из приведенных норм следует, что Закон N 223-ФЗ в принципе допускает установление заказчиком требований к участникам, ограничивающих допуск к участию в конкретной закупке, требуя, чтобы эти требования были обоснованными и измеряемыми, и, кроме того, соответствовали положению о закупке заказчика.

В определении СК по экономическим спорам ВС РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 было отмечено, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований к участникам сужает круг потенциальных участников. Однако такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона N 223-ФЗ в тех случаях, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Также указано, что требования к участникам могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если антимонопольный орган докажет, что они включены в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (смотрите также постановление Девятого ААС от 18.02.2019 N 09АП-62803/18).

При этом нельзя не отметить сформировавшуюся в правоприменительной практике позицию в отношении установления в закупочной документации заказчика требований о предоставлении участниками закупок определенных документов и сведений, касающихся персонала (работников) этих лиц. Так, в п. 3 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовленного Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2019 г.) обращено внимание на то обстоятельство, что отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в закупочной документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки и после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а соответствующие требования налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в закупке. Указанная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда РФ от 02.08.2016 N 309-КГ16-9315 по делу N А76-12515/2015 (смотрите также постановление АС Московского округа от 18.02.2021 N Ф05-23633/20 по делу N А40-27132/2020, решение АС г. Москвы от 16.01.2019 N А40-223781/18-84-1467, решение УФАС по Москве от 17.01.2022 N 077/07/00-23490/202, решение УФАС по Москве от 23.03.2020 N 077/07/00-2621/2020, постановления ФАС России от 23.04.2018 N 223ФЗ-451/17/АК088-18, от 15.05.2018 N 223ФЗ-1059/17/АК087-18, решения ФАС России от 20.02.2019, от 08.02.2019 N 223-ФЗ-153/19).

Таким образом, установление заказчиком в закупочной документации требований, подобных приведенным в вопросе, с большой долей вероятности может повлечь претензии со стороны участников закупки и контролирующих органов.

В завершение подчеркнем, что изложенная позиция является исключительно нашим экспертным мнением. К сожалению, нам не удалось обнаружить материалов правоприменительной практики и официальных разъяснений по данному вопросу.

Рекомендуем также ознакомиться с материалом:

- Энциклопедия решений. Требования к участникам закупки по Закону N 223-ФЗ.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Тимошенко Валерий

Ответ прошел контроль качества

3 марта 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.