Вопрос: Договоры поручительства и договоры о выдаче поручительства будут заключаться агентом от имени принципала. Передача принципалом агенту денежных средств в счет исполнения обязательств принципала по договору поручительства будет производиться в безналичной форме. В случае неисполнения обязательства должником указанные денежные средства будут подлежать выплате кредитору, а при исполнении - возврату принципалу-поручителю. Возможно ли заключить договор поручительства между кредитором и поручителем в соответствии со ст. 361 ГК РФ, в котором со стороны поручителя (физическое лицо) будет выступать Агент (например, юридическое лицо) по агентскому договору? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2019 г.)

Договоры поручительства и договоры о выдаче поручительства будут заключаться агентом от имени принципала. Передача принципалом агенту денежных средств в счет исполнения обязательств принципала по договору поручительства будет производиться в безналичной форме. В случае неисполнения обязательства должником указанные денежные средства будут подлежать выплате кредитору, а при исполнении - возврату принципалу-поручителю. Агент не является кредитной организацией.

Возможно ли заключить договор поручительства между кредитором и поручителем в соответствии со ст. 361 ГК РФ, в котором со стороны поручителя (физическое лицо) будет выступать Агент (например, юридическое лицо) по агентскому договору? Возможно ли заключение договора о выдаче поручительства (возмездный договор), согласно которому интересы поручителя (физического лица) представляет юридическое лицо по агентскому договору? Имеет ли право агент удерживать денежные средства с момента заключения договора поручительства и договора выдачи поручительства заранее, до момента неисполнения обязательств должником в будущем? Возможно ли получение поручителем вознаграждения по договору о выдаче поручения?

Прежде всего отметим, что отличительной особенностью агентского договора является то, что его сторона, выступающая в качестве агента, обязуется совершить в интересах другой стороны (принципала) и за его счет действия не только юридического характера (то есть направленные на возникновение определенных юридических последствий), но и иные действия (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). В связи с этим в том случае, когда функция лица, именуемого в договоре агентом, состоит только в заключении от имени лица, именуемого принципалом, ряда договоров с иными лицами, отношения между данными лицами, на наш взгляд, нельзя квалифицировать как отношения по договору агентирования, поскольку в таком виде они наиболее полно отвечают конструкции договора поручения, по которому поверенный обязуется совершить от имени доверителя только юридические действия (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Однако если обязательство совершить от имени принципала ряд сделок дополняется в договоре обязанностью совершить иные действия фактического характера (например, осуществлять поиск лиц, перед которыми и за которых мог бы поручиться принципал, обеспечивать взаимодействие между принципалом и указанными лицами до и после заключения договора и т.п.), такой договор может быть расценен как агентский.

В свою очередь, следует учитывать, что по смыслу п. 4 ст. 182 ГК РФ лицо может совершать через представителя любые сделки, за исключением тех, которые в соответствии с законом или в силу их характера могут быть совершены лишь лично. Поскольку законодательство не устанавливает требования об обязательном личном заключении договора поручительства, а его характер как имущественного обязательства также не свидетельствует о подобной необходимости, постольку такой договор может быть заключен через представителя, в том числе действующего по агентскому договору (смотрите, например, апелляционное определение Московского городского суда от 24.09.2013 N 11-31050/13).

Договор о выдаче поручительства (то есть договор между должником и поручителем) напрямую в законе не поименован, однако принцип свободы договора, закрепленный в ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, положения п. 3 ст. 365 ГК РФ, а также правоприменительная практика свидетельствуют в пользу возможности его заключения (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" (далее - Постановление N 42)). При этом, принимая во внимание, что возмездность совершаемых договоров является общим правилом и презюмируется, если из законодательства, условий или существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 423 ГК РФ), такой договор может предполагать выплату поручителю определенного вознаграждения должником (смотрите, например, абзац пятый п. 37 Постановления N 42, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.10.2019 N Ф04-4151/19). Имущественный характер такого договора также не исключает возможности заключения его поручителем через представителя.

Таким образом, с учетом изложенного, заключение агентом от имени принципала договоров поручительства и возмездных договоров о выдаче поручительства, в которых принципал будет выступать в качестве поручителя, законодательству само по себе не противоречит.

В то же время описанные в вопросе действия агента по получению от принципала-поручителя денежных средств, предназначенных для последующих расчетов с кредитором в случае нарушения обязательства должником, производимые еще до такого нарушения, вызывают ряд сомнений.

В первую очередь, возникает вопрос об основаниях передачи соответствующей суммы агенту в рамках существующих между ним и принципалом отношений, так как она со всей очевидностью не является ни положенным агенту по договору вознаграждением, ни средствами, передаваемыми в счет возмещения расходов, уже понесенных агентом на исполнение поручения принципала. Соответственно, такая сумма может рассматриваться либо в качестве средств, переданных принципалу для возмещения его будущих расходов, связанных с исполнением поручения, либо как имущество, необходимое для исполнения такого поручения. При этом агентский договор в этом случае, безусловно, должен предусматривать поручение агенту произвести за принципала выплату кредитору, перед которым принципал поручился за исполнение обязательства должником, в случае предъявления указанным кредитором требований к принципалу-поручителю.

Такие условия агентского договора, на наш взгляд, сами по себе не противоречат закону, так как последний не содержит запрета ни на авансирование будущих расходов агента, ни на передачу имущества, необходимого для исполнения предусмотренного договором поручения, еще до момента возникновения у агента обязанности такое поручение исполнить.

Однако мы полагаем, что при наличии у агента договорных отношений не только с принципалом-поручителем, но и с кредитором по обязательству, за исполнение которого принципал поручился, предусматривающих обязанность агента гарантировать подобным образом кредитору исполнение принципалом-поручителем обязательства за должника, внесенная принципалом агенту денежная сумма приобретает, по сути, обеспечительный характер*(1).

В связи с этим считаем необходимым отметить, что законодательство не запрещает обеспечивать исполнение поручителем своих обязательств перед кредитором по договору поручения различными способами, предусмотренными законом или договором, в том числе и путем внесения обеспечительного платежа (смотрите п. 11 Постановления N 42).

Вместе с тем из смысла п. 1 ст. 381.1 ГК РФ следует, что сумма обеспечительного платежа передается должником по обязательству (в том числе и по тому, которое может возникнуть в будущем) непосредственно кредитору, который при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, самостоятельно, без обращения к каким-либо процедурам взыскания, засчитывает ее в счет исполнения соответствующего обязательства. При этом, принимая во внимание, что денежные средства являются родовыми вещами, не обладающими индивидуализирующими признаками, их передача должником кредитору влечет утрату должником права собственности на них и их поступление в собственность кредитора*(2). Должник сохраняет по отношению к кредитору лишь обязательственное право требовать возвращения аналогичной суммы денежных средств в случае ненаступления обстоятельств, являющихся основанием для ее зачета в счет исполнения того или иного обязательства.

В рассматриваемой же ситуации денежные средства передаются принципалом-поручителем не кредитору, а агенту, который не приобретает на них права собственности, учитывает эти средства отдельно и перечисляет их кредитору в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства должником и предъявления кредитором соответствующих требований к поручителю либо возвращает их принципалу-поручителю после надлежащего исполнения обязательства должником.

По нашему мнению, данная конструкция взаимоотношений наиболее близка к конструкции договора условного депонирования (эскроу), по которому депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований или, при отсутствии таких оснований, возвратить его депоненту (п. 1 и п. 2 ст. 926.1 ГК РФ).

Принимая во внимание, что законодательство не требует наличия у эскроу-агента какого-либо специального статуса (например, статуса кредитной организации), а объектом депонирования по такому договору могут выступать в том числе и безналичные денежные средства (п. 3 ст. 926.1 ГК РФ), реализация механизма гарантирования будущих требований кредитора к принципалу-поручителю, изложенная в вопросе, принципиально возможна.

Тем не менее следует учитывать, что для этого необходимо соблюдение всех требований законодательства, которые предъявляются к договору условного депонирования. В частности, такой договор носит трехсторонний характер и должен быть заключен непосредственно между эскроу-агентом, депонентом и бенефициаром (абзац второй п. 1 ст. 926.1 ГК РФ), при этом эскроу-агент не может заключать такой договор от имени принципала-поручителя, выступающего депонентом, и (или) от имени кредитора-бенефициара (если агентом последнего он также является), так как согласно п. 2 ст. 182 ГК РФ представитель не вправе совершать сделки от имени представляемого в отношении себя самого. Кроме того, передаваемые эскроу-агенту денежные средства подлежат депонированию последним на специальном номинальном банковском счете, бенефициаром по которому является депонент (п. 1 ст. 860, ст. 860.1, ст. 926.6 ГК РФ).

В заключение подчеркнем, что все сделанные в данной консультации выводы основаны исключительно на информации, изложенной в вопросе, и поэтому носят только вероятностный характер. Окончательную квалификацию взаимоотношениям сторон в рассматриваемом случае может дать лишь суд с учетом анализа и толкования положений всех договоров, оформляющих такие взаимоотношения, фактического поведения сторон, как предшествовавших заключению, так и направленных на исполнение этих договоров, а также иных обстоятельств дела (ст. 431 ГК РФ).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

кандидат юридических наук Широков Сергей

Ответ прошел контроль качества

21 ноября 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Следует иметь в виду, что если в рассматриваемой ситуации агент выступает не только представителем поручителя, но и представителем кредитора и (или) должника, то он не может заключать сделки между указанными лицами от имени обеих сторон, за исключением случаев коммерческого представительства (п. 3 ст. 182, ст. 184 ГК РФ).

*(2) На данное обстоятельство как на признак, отличающий обеспечительный платеж от залога, особо обращают внимание в доктрине и правоприменительной практике (смотрите К.А. Новиков. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник экономического правосудия. 2016. N 1; О.П. Плешанова. Судьба обеспечительных сделок при банкротстве участников: в поисках модели // Вестник экономического правосудия 2017. N 8; решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2017 по делу N А40-194426/2016; письма Минфина России от 23.10.14 N 03-04-06/53577 и от 26.06.13 N 03-04-05/24290). Отметим ради справедливости, что в судебной практике встречается и точка зрения, согласно которой кредитор, получивший денежные средства в счет обеспечительного платежа, не приобретает на них права собственности, однако данная позиция ничем судами не обосновывается и высказывается лишь в случаях сравнения такого платежа и вступительного взноса (смотрите, например, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.07.2019 по делу N А07-36919/2018, решение Арбитражного суда Алтайского края от 25.03.2019 по делу N А03-13457/2018).