Выбор права в трансграничном ликвидационном неттинге (А.П. Клементьев, журнал "Право. Журнал Высшей школы экономики", N 2, апрель-июнь 2019 г.)

Клементьев А.П. Выбор права в трансграничном ликвидационном неттинге

А.П. Клементьев - аспирант кафедры международного публичного и частного права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

Предметом настоящей статьи является вопрос о выборе права, применимого к трансграничному ликвидационному неттингу. Данный механизм используется для снижения рисков по заключаемым на международных финансовых рынках сделкам с производными финансовыми инструментами, договорам репо, сделкам займа ценными бумагами и конверсионным операциям. Он осуществляется с использованием стандартных генеральных соглашений, являющихся частью типовой документации, разработанной международными ассоциациями участников финансовых рынков. Кроме того, ликвидационный неттинг при наступления событий неисполнения обязательств предусмотрен биржевыми правилами. Некоторые дефиниции ликвидационного неттинга, содержащиеся в законодательных и доктринальных источниках, позволяют сделать вывод о возможности применения к нему коллизионной нормы о зачете. Поскольку взаимозачет требований по сделкам является лишь заключительным этапом всей процедуры неттинга, то более обоснована квалификация рассматриваемого механизма в качестве договорного способа прекращения обязательств. Подобный подход позволяет определить право, применимое к ликвидационному неттингу, осуществляемому в соответствии с международной стандартной документацией, а также к биржевому ликвидационному неттингу. Однако вопрос о праве, применимом к ликвидационному неттингу на основе нестандартных соглашений, стороны которых не осуществили выбора права самостоятельно, остается неразрешенным. Норма о выборе права, применимого к ликвидационному неттингу, отсутствует в отечественном законодательстве о международном частном праве. Коллизионная проблематика, связанная с применением ликвидационного неттинга по трансграничным сделкам, поднималась в ходе подготовки международного инструментария в области неттинга в рамках УНИДРУА. Однако рекомендации в отношении применимого права не вошли в окончательную редакцию документа. Вероятно, отсутствие прогресса в выработке специальной коллизионной нормы о неттинге вызвано практическими причинами, а не теоретическими затруднениями. Традиционно внебиржевой ликвидационный неттинг осуществляется с использованием стандартной документации, содержащей положения о выборе применимого права, которые признаются всеми ведущими правопорядками.

Ключевые слова: международное частное право, ликвидационный неттинг, применимое право, коллизионное право, взаимозачет, прекращение обязательств, генеральные соглашения, соглашения о неттинге, финансовые контракты/

Klementiev A.P. Cross-Border Close-Out Netting and the Choice of Applicable Law.

Aleksey P. Klementiev - Postgraduate Student, Department of International Public and Private Law, National Research University Higher School of Economics.

The subject of this article is the choice of governing law in respect of cross-border close-out netting. This instrument is used to reduce the risks associated with derivative financial instruments, repurchase agreements, securities lending and foreign exchange transactions on international financial markets. Cross-border close-out netting is carried out on the basis of standard master agreements that form a part of standard documentation developed by international associations of financial markets participants. Also, the conduct of close-out netting following the events of default is prescribed by exchange rules. Some definitions of close-out netting contained in legislative and doctrine lead to the conclusion a conflict-of-laws rule on set-off may be applied to close-out netting. Since mutual offsetting of transaction claims is merely the final stage of the entire netting procedure, the qualification of the mechanism in question as a contractual method of termination of obligations is more justified. This approach makes it possible to determine the applicable law in respect of close-out netting carried out in respect of international standard documentation, as well as of on-exchange close-out netting. However, the issue of governing law in respect of close-out netting in non-standard agreements in case of absence of the choice of law by the parties remains unresolved. The rule on the choice of law applicable to close-out netting is currently absent in the domestic legislation on private international law. The conflict-of-laws issue related to the application of close-out netting in cross-border transactions was raised during the preparation of an international instrument in the field of netting by UNIDROIT. However, the recommendations regarding the applicable law were not included in its last version. Presumably, the lack of progress in the development of a special conflict-of-laws rule on netting is to be caused by practical reasons rather than by theoretical ones. Traditionally, over-the-counter close-out netting is carried out using standard documentation containing provisions on the choice of applicable law, which are recognized by all leading jurisdictions.

Keywords: close-out netting, applicable law, conflict of laws, set-off, termination of obligations, master agreements, netting agreements, financial contracts.

"Право. Журнал Высшей школы экономики"

Ежеквартальный научно-аналитический журнал

Издается с 2008 г.

Журнал учреждается в качестве печатного органа Высшей школы экономики с целью расширения участия ВШЭ в развитии правовой науки, в совершенствовании юридического образования.

Основные задачи:

- стимулирование научных дискуссий;

- опубликование материалов по наиболее актуальным вопросам права;

- содействие реформе юридического образования, развитию образовательного процесса, в том числе разработке новых образовательных курсов;

- укрепление взаимодействия между учебными и научными подразделениями ГУ-ВШЭ;

- участие в расширении сотрудничества российских и зарубежных ученых-юристов и преподавателей;

- вовлечение молодых ученых и преподавателей в научную жизнь и профессиональное сообщество;

- организация круглых столов, конференций, чтений и иных мероприятий.