Глава 11. Удостоверение договоров залога

Глава 11. Удостоверение договоров залога

§ 1. Общие положения о залоге

1. Понятие залога

Залог относится к числу наиболее распространенных и, по мнению многих, наиболее эффективных способов обеспечения обязательств. Обеспечение требования кредитора достигается выделением из всего имущества должника определенной части этого имущества, за счет которой будут удовлетворяться интересы данного кредитора преимущественно перед другими кредиторами.

2. Черты залога

Среди наиболее важных черт залога, присущих большинству видов залога, можно отметить следующие:

1) права залогодержателя (право залога) суть права на чужое имущество;

2) право залога следует за вещью (переход прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу по общему правилу не прекращает залоговых отношений (см. ст. 353 ГК));

3) залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет и не будет основного обязательства (см. п. 1-3 ст. 341 ГК, о возможных исключениях см. п. 4 ст. 341 ГК);

4) залог зависим от основного обязательства. Эта зависимость четко отражена в законе. По общему правилу судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Зависимость залога проявляется и в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. Залог сохраняет силу, если право залогодержателя на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.д.

Производность и зависимость залогового отношения от основного обязательства обусловлены назначением залога - обеспечивать основное обязательство.

Вместе с тем следует иметь в виду, что производность и зависимость залога от основного обязательства могут быть ослаблены.

Так, в п. 4 ст. 341 ГК предусмотрено, что законом в отношении залога недвижимого имущества может быть предусмотрено, что залог считается возникшим, существует и прекращается независимо от возникновения, существования и прекращения обеспеченного обязательства. Другое дело, что залог недвижимости предполагается рассматривать не как вид залога, а как самостоятельный способ вещного обеспечения обязательств.

Особо следует сказать о таком важнейшем признаке залога, как наделение залогодержателя правом обратить взыскание на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами. При этом в ранее действовавшем законодательстве (в ГК РСФСР 1922 г., ГК РСФСР 1964 г., Законе РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге" (далее - Закон о залоге), ст. 334 ГК (в ред. 1994 г.)) всегда предусматривалась возможность того, что "впереди" залогодержателя могут оказаться другие кредиторы.

В ныне действующей ст. 334 ГК (в ред. 2013 г.) не упоминается возможность ограничений права залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество преимущественно перед другими кредиторами.

Как представляется, умолчание о возможности ограничения преимущественного права залогодержателя является квалифицированным.

Не секрет, что удовлетворение требования залогодержателей в третью (или иную, не первую) очередь ведет к девальвации самой идеи залога: залог обесценивается как способ обеспечения обязательств, поскольку при наличии кредиторов, получающих удовлетворение до (впереди, раньше) залогодержателя, последний, как правило, остается ни с чем. И залогу перестают верить. При желании сделать залог эффективным способом обеспечения обязательств естественно стремление уменьшить количество ограничений преимущественного права залогодержателя, а еще лучше - не допускать таких ограничений вовсе.

Отсутствие в ст. 334 ГК, определяющей залог, указания о возможности ограничений преимущественного права залогодержателя есть свидетельство таких желаний и стремлений. Но независимо от того, как относиться к воплощенной в ст. 334 ГК позиции по рассматриваемому вопросу, думается, это все же идеализм (может, в хорошем смысле). Руководствуясь разного рода соображениями, государство устанавливало (и, вероятно, будет устанавливать) очередность удовлетворения требований кредиторов. И залогодержатель, вроде как пользующийся правом получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, в таких очередях далеко не всегда является первым.

Вряд ли когда-нибудь залог станет средством, ставящим залогодержателя в привилегированное положение по сравнению с другими кредиторами без каких-либо оговорок. Всегда были, есть и будут основания, побуждающие кого-то "ставить впереди" залогодержателя (интересы государства в наполнении казны и пр., неустанная забота о рабочих и служащих, стремление обеспечить выплату алиментов и т.д. и т.п.).

Данное утверждение не только предположение. Его обоснованность подтверждается законотворческой практикой. Так, нормы § 3 гл. 23 ГК "Залог" действуют в редакции Федерального закона от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ (далее - Федеральный закон N 367-ФЗ). В п. 1 ст. 334 право залогодержателя получить удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами дано как правило без изъятий. В 2014 г. ст. 64 ГК дана в новой редакции (в ред. Федерального закона N 99-ФЗ). Но здесь (в ст. 64 ГК) предусмотрено: требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в составе требований кредиторов четвертой очереди (абзацы второй и третий п. 2).

3. Отличие залога как способа обеспечения обязательств от одноименных понятий

Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от одноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства (уголовно-процессуальным, таможенным законодательством и др.), а также существующих в виде "обычаев". Использование термина "залог" в последнем значении в ряде случаев противоречит закону (например, изъятие "в залог" документов, удостоверяющих личность). Никакого отношения к залогу не имеют и так называемые залоговые цены.

Использование актами публичного права (УПК, ТК и т.д.) цивилистической фразеологии не должно вводить в заблуждение. Залог есть гражданско-правовой способ обеспечения гражданско-правовых обязательств.

Широкое распространение имеет передача гражданам в краткосрочное пользование спортинвентаря, игрушек, велосипедов, лодок и т.д. "под залог" определенной суммы денег, часов, ювелирных изделий и т.д. Обычно это практикуется в парках, домах отдыха, пансионатах, на лодочных станциях и т.п. Законодательство о залоге такие общественные отношения не регулирует. Точно так же не подпадает под действие данного законодательства выдача посуды в столовых, рюмочных, закусочных и предприятиях общепита "под залог" определенной суммы. Обычно соответствующие отношения не получают юридической оценки. Очевидно, презюмируется их нахождение в области фактических отношений, лишенных правовой формы. Однако, несомненно, данные отношения регулируются гражданским законодательством, поскольку являются имущественными, основанными на равенстве сторон и т.д. При возникновении конфликтной ситуации не остается ничего другого, как применить к таким отношениям законодательство о залоге по аналогии.

4. Законодательство о залоге

В п. 4 ст. 334 ГК указано: к отдельным видам залога применяются общие положения о залоге, если иное не предусмотрено правилами ГК об этих видах залога. К залогу недвижимого имущества (ипотеке) применяются правила ГК о вещных правах, а в части, не урегулированной указанными правилами и законом об ипотеке, - общие положения о залоге.

Рассматривая это правило, следует обратить внимание на следующие обстоятельства.

Регулирование залоговых отношений в первую очередь осуществляется ГК. При этом, с одной стороны, выделяются общие положения о залоге (ст. 334-356) и правила об отдельных видах залога (ст. 357-358.17). Вторые (правила об отдельных видах залога) являются специальными нормами: общие положения действуют, только если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах залога (абзац первый п. 4 ст. 334).

С другой стороны, из абзаца второго п. 4 рассматриваемой статьи следует, что к залогу недвижимого имущества в первую очередь должны применяться правила ГК о вещных правах. В части, не урегулированной этими правилами (о вещных правах), соответствующие отношения подчинены закону об ипотеке. И наконец, в-третьих, могут применяться общие положения о залоге (ст. 334-356).

§ 2. Основания возникновения права залога

Основания возникновения залога определены в ст. 334.1 ГК.

Основанием возникновения права залога обычно является договор. Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключаются кредитный договор и договор о залоге. Последний и есть тот юридический факт, который порождает право залога (см. также ст. 341 ГК и комментарий к ней).

Сравнительно редко залог возникает на основании закона*(26). При этом в соответствующем законе должны быть указаны обстоятельства, при наступлении которых возникает право залога. Обычно указываются: а) юридические факты, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом обязательство.

Помимо названных в законе, могущем быть основанием возникновения права залога, иногда содержатся и другие указания. Например, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, то в силу п. 5 ст. 488 ГК:

- товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца (обозначен юридический факт, порождающий право залога, - договор купли-продажи товара в кредит и предмет залога - товар, проданный в кредит);

- указанный товар признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи товара покупателю и до его оплаты (установлен период существования права залога у продавца);

- названный товар признается предметом залога для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (указано обеспечиваемое залогом обязательство). В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. В силу п. 1 ст. 77 Федерального закона об ипотеке жилое помещение, приобретенное или построенное полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки. Залогодержателем по данному залогу являются банк, или иная кредитная организация, или юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное.

Законом или другим актом, содержащим нормы гражданского права, может предусматриваться, что обязательство определенного рода должно обеспечиваться залогом. Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключение договора о залоге, но на основании закона (автоматически) залог не возникает.

При возникновении залога в силу закона, естественно, залогодатель и залогодержатель вправе заключить соглашение. В таком соглашении может быть определено обеспечиваемое законом требование (ст. 337 ГК), указано, кто обладает правом владения предметом залога (ст. 338 ГК), предусмотрены права, например, по пользованию и распоряжению предметом залога (ст. 346 ГК) и т.д. Соглашением нельзя изменить императивные указания закона, предусматривающего в соответствующем случае возникновение залога на основании закона.

Форма такого соглашения подчинена общим правилам ГК о форме договора залога.

Наряду с указанием оснований возникновения залога (ст. 334.1 ГК) закон обозначает момент возникновения права залога.

В силу ст. 341 ГК по общему правилу права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога. Иное может устанавливаться законом или договором.

В случае если договор залога предусматривает залог "будущего" имущества (которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем), право залога возникает с момента появления такого имущества у залогодателя (с момента создания или приобретения). Иное может устанавливаться законом или договором. Понятно, что это "иное" означает возможность установления более позднего момента (после появления "будущего" имущества).

Не исключено заключение договора залога, призванного обеспечивать еще не существующее обязательство ("будущее" обязательство). При этом право залога возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения "будущего" обязательства. Вместе с тем стороны еще до появления такого обязательства имеют права и несут обязанности по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, а также по пользованию и распоряжению предметом залога, предусмотренные соответственно ст. 343 и 346 ГК.

§ 3. Возникновение права залога на имущество, которое не передавалось кому-либо в качестве предмета залога

После определения залога (п. 1 ст. 334) в п. 2 ст. 334 ГК перечисляются ситуации, когда происходит нечто похожее на замену предмета залога.

Так, в абзаце втором предусмотрено, что залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя может получить удовлетворение за счет страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (страховое возмещение как бы заменяет собой заложенное имущество). Соответствующее право залогодержателя возникает независимо от того, в чью пользу было застраховано имущество. Но этого права не возникает, если утрата или повреждение имущества произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

В абзаце третьем п. 2 установлена возможность удовлетворения требования залогодержателя преимущественно перед другими кредиторами за счет причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества. Важно, что перечень данных здесь же случаев является незакрытым. Кроме возмещения, причитающегося при изъятии у залогодателя имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, и иные возмещения, причитающиеся залогодателю взамен заложенного имущества, могут служить удовлетворению обеспеченного залогом требования.

Очевидно, причитающееся залогодателю возмещение, за счет которого возможно удовлетворение требования залогодержателя, может выражаться не только в денежной форме. Так, в силу ч. 8 ст. 32 ЖК вместо передачи выкупной цены по соглашению с собственником жилого помещения ему может быть предоставлено взамен изымаемого жилого помещения другое жилое помещение с зачетом его стоимости в выкупную цену.

В случаях, когда возмещение, предоставляемое залогодателю взамен заложенного имущества, выражается в вещи, которая должна быть передана или передается залогодателю, залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет соответствующих вещей, передаваемых (подлежащих передаче) залогодержателю (в приведенных примерах - жилое помещение или земельный участок).

Как известно, предметом залога могут быть имущественные права (требования), вытекающие из обязательств залогодателя (ст. 358.1 ГК).

В том числе может быть заложено право залогодателя получить какое-то имущество от третьего лица (например, право получить товар во исполнение третьим лицом договора купли-продажи, право получить результат работ по договору подряда и т.д.). В абзаце пятом п. 2 ст. 334 ГК предусмотрено, что требование залогодержателя может быть удовлетворено за счет имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога (ст. 358.6 ГК) (в приведенных примерах - за счет товара, результата работ и др.).

Во всех трех указанных случаях складывается впечатление, будто произошла замена предмета залога. Чаще всего это не так, в том числе и потому, что при применении соответствующих правовых норм может измениться или изменяется субъектный состав отношений, обеспечивающих исполнение основного обязательства: залогодержатель может требовать деньги или иное имущество непосредственно от обязанного лица, если иное не предусмотрено законом или договором.

Под обязанным лицом в данном случае понимаются соответственно страховщик, обязанный выплатить страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества (абзац второй п. 2 ст. 334 ГК), должник залогодателя по какому-либо обязательству, обязанный передать имущество, если заложено право (требование) получить это имущество (абзац пятый п. 2 ст. 334 ГК) (продавец, подрядчик и др.).

В п. 2 ст. 334 ГК для залогодержателя предусмотрена возможность преимущественно перед другими кредиторами залогодателя получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами (абзац четвертый п. 2). Например, если заложенное имущество находится в аренде у третьего лица, то залогодержатель имеет преимущественно перед другими право получить удовлетворение за счет арендной платы. Таким образом, право залога распространяется не только на собственно заложенное имущество, но и на доходы от использования этого имущества третьими лицами.

Во всех случаях, указанных в п. 2 ст. 334 ГК, требование залогодержателя может быть адресовано - в зависимости от фактических обстоятельств и (или) усмотрения залогодержателя - как залогодателю, так и обязанному лицу (не участвующему в залоговых отношениях), если иное не установлено законом или договором.

В п. 5 ст. 334 ГК предусмотрено, что если иное не вытекает из существа отношений залога, то права и обязанности залогодержателя возникают у кредитора или иного уполномоченного лица, в чьих интересах судом был наложен запрет на распоряжение имуществом. Эти права и обязанности возникают с момента вступления в силу решения суда, которым были удовлетворены требования кредитора (не с момента наложения запрета, но с момента вступления в силу решения суда).

Таким образом, следуя букве закона, можно утверждать, что права и обязанности залогодержателя появляются на основании юридического состава, включающего в себя следующие юридические факты:

- предъявление иска;

- заявление ходатайства о наложении запрета на распоряжение имуществом ответчика;

- наложение судом запрета на распоряжение имуществом;

- вынесение решения суда об удовлетворении требований и вступление его в силу.

Здесь очевидна активная роль суда: закон дал волю судебному усмотрению как в определении имущества, на которое может быть наложен запрет, так и в решении вопроса о том, надо ли (есть ли основания) налагать запрет. Права и обязанности залогодержателя появятся, если суд удовлетворит ходатайство о запрете распоряжаться имуществом, удовлетворит иск и соответствующее решение вступит в силу.

Если у кого-то появляются права и обязанности залогодержателя, значит, у кого-то возникли права и обязанности залогодателя, т.е. "родились" залоговые правоотношения (возникающий таким образом залог иногда именуют "судебным залогом").

Весьма интригующе звучат в п. 5 ст. 334 ГК слова о том, что все изложенные правила о возникновении прав и обязанностей залогодержателя действуют, "если иное не вытекает из существа отношений залога".

Как представляется, эта оговорка введена "на всякий случай". Суд с учетом конкретных обстоятельств дела может прийти к выводу о том, что признание за кредитором или иным управомоченным лицом прав залогодержателя приведет к нарушению принципов гражданского права или к покушению на основы конституционного строя, нравственность, здоровье, права и законные интересы субъектов права и т.п. В конце концов появление прав залогодержателя у кредитора или других управомоченных лиц может представляться попросту несправедливым. И, стремясь к расширению судейского усмотрения, правило, включенное в п. 5 ст. 334 ГК, предусматривает право суда отказать кредитору или иному управомоченному лицу в признании их залогодержателями.

Но поскольку указанная оговорка ("если иное не вытекает из существа отношений залога") появилась в законе, постольку неизбежно появятся и разного рода обоснования ее необходимости (или хотя бы целесообразности). В крайнем случае будут приводиться примеры, когда "иное вытекает_". Можно привести такой пример: был наложен запрет на распоряжение имуществом, которое не может быть предметом залога. Естественно, что залоговые отношения в таком случае не могут возникнуть: можно указать, что иное (отсутствие права залога) вытекает из существа отношений залога.

§ 4. Участники залогового правоотношения. Изменение субъектного состава залогового правоотношения

1. Залогодатель

Участниками залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель.

Залогодателем выступает лицо, которое передает имущество в залог. Обычно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству. Однако не исключено, что залогодателем может являться третье лицо. Например, акционерное общество передает в залог принадлежащее ему имущество в обеспечение обязательств производственного кооператива, возникших на основании кредитного договора данного кооператива с банком. В этом случае должником по основному обязательству (из кредитного договора) является кооператив, а залогодателем по договору, обеспечивающему данное обязательство, выступает третье лицо (не участвующее в основном обязательстве акционерное общество).

Если залогодателем является третье лицо, то отношения, складывающиеся между залогодержателем, залогодателем и должником, очень похожи по своей правовой природе на социальные связи, которые возникают между кредитором, должником и поручителем при обеспечении обязательства поручительством. В силу прямого указания, включенного в абзац второй п. 1 ст. 335 ГК, нормы о поручительстве, содержащиеся в ст. 364-367 ГК, в случае, когда залогодатель является третьим лицом (не должником в обеспечиваемом обязательстве), применяются к отношениям между залогодержателем (третье лицо - поручитель) и должником.

Так, в соответствии со ст. 364 ГК поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не следует из договора поручительства. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Залогодатель, являющийся третьим лицом, имеет такое же право. Залогодатель - третье лицо, на имущество которого обращено взыскание, получает такие же права, как и поручитель, исполнивший обязательство (ст. 365 ГК). Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное залогом, предоставленным третьим лицом, должен немедленно известить об этом залогодателя (ст. 366 ГК). Обязанности залогодателя, являющегося третьим лицом, прекращаются по тем же основаниям, по которым прекращается поручительство (ст. 367 ГК).

Законом или соглашением между залогодержателем (кредитором), должником и залогодателем, являющимся третьим лицом, может быть предусмотрено иное. Например, соглашением может быть установлено, что некоторые (указанные) нормы о поручительстве к залоговым отношениям с участием залогодателя - третьего лица не применяются. По-видимому, участники соответствующих отношений могут даже полностью исключить применение правил ст. 364-367 ГК. Речь идет о соглашении всех трех субъектов (но не о соглашении залогодателя и должника или залогодержателя и должника и т.д.). Воля субъектов может быть выражена как в одном документе, так и в нескольких договорах. Важно установить, что есть соглашение.

Предметом залога может быть всякое имущество (см. ст. 336 ГК). Если предметом залога является вещь, то по общему правилу залогодержателем может быть только собственник вещи. Обладатель иного вещного права может быть залогодателем только в случаях, предусмотренных ГК (абзац первый п. 2 ст. 335). Это правило рассчитано на будущее: предполагается введение соответствующих норм в ГК. Ныне ГК предусматривает, что залогодателем может быть обладатель права хозяйственного ведения - государственное или муниципальное предприятие. Недвижимое имущество (ст. 130 ГК) передается в залог обладателем права хозяйственного ведения с согласия собственника этого имущества (п. 2 ст. 295 ГК).

Еще дальше "пошел" Федеральный закон об унитарных предприятиях, установивший, что движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными. Государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также заключать договоры простого товарищества. Уставом государственного или муниципального предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия (п. 3, 4 ст. 18 Федерального закона об унитарных предприятиях). Таким образом, как представляется, всякий раз, когда залогодателем предполагает выступить обладатель права хозяйственного ведения, требуется согласие собственника.

Иногда в закон включаются и иные условия. Так, плательщик ренты вправе передать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ст. 604 ГК). В соответствии с абзацем первым п. 3 ст. 6 Федерального закона об ипотеке если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. Этот же Федеральный закон (п. 1 ст. 7) указывает на допустимость передачи в ипотеку имущества, находящегося в общей совместной собственности, лишь при наличии согласия на это всех собственников.

Согласие должно быть выражено в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. Передача в залог имущества, находящегося в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, осуществляется с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК, п. 5 ст. 74 Федерального закона об ипотеке). Определенные ограничения установлены Федеральным законом о банкротстве (ст. 18.1) и т.д.

Кроме прочего, при заключении договоров залога, конечно, необходимо учитывать установленный законом особый порядок принятия решений о совершении определенного рода сделок, полномочия органов юридического лица, ограничения, устанавливаемые учредительными документами, и пр. Так, федеральными законами об ООО (ст. 46) и об АО (ст. 78, 79) определен порядок принятия решений о совершении крупных сделок.

Если предметом залога является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для передачи имущества в залог. Однако разрешения или согласия не требуется при возникновении залога в силу закона (п. 3 ст. 335 ГК).

Обладатели права оперативного управления не упоминаются в числе субъектов, могущих быть залогодателями. И это вполне естественно, учитывая, что казенное предприятие и учреждение, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления, владеют, пользуются и распоряжаются этим имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника этого имущества и назначением этого имущества (п. 1 ст. 296 ГК).

Вместе с тем частное и бюджетное учреждения могут осуществлять приносящую доход деятельность (при наличии определенных условий). Доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение соответствующего учреждения (абзац второй п. 1, абзац второй п. 3 ст. 298 ГК). Некоторыми видами имущества бюджетное учреждение может распоряжаться только с согласия собственника, некоторыми - самостоятельно, если иное не установлено законом (абзац первый п. 3 ст. 298 ГК). Логично предположить, что то имущество, которым учреждение может распоряжаться самостоятельно, учреждение может передать в залог.

Однако такое предположение вряд ли можно признать правильным, поскольку в законодательстве не предусматривается возможность учреждения выступать залогодателем, тем более что рассматриваемые правила в значительной степени нивелированы БК (ст. 42, 51, 55, 60, 151).

Иным должно быть отношение к автономным учреждениям. В абзаце втором п. 1 ст. 298 ГК установлено, что автономное учреждение без согласия собственника не вправе распоряжаться недвижимым и особо ценным движимым имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным автономным учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества. Остальным закрепленным за ним имуществом автономное учреждение вправе распоряжаться самостоятельно, если иное не установлено законом. Под особо ценным имуществом понимается такое движимое имущество, без которого осуществление автономным учреждением своей уставной деятельности будет существенно затруднено; виды такого имущества определяются в порядке, установленном Правительством РФ (ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" (далее - Федеральный закон об автономных учреждениях)).

Другим имуществом, в том числе недвижимым (предположим, приобретенным за счет заработанных средств, по безвозмездным сделкам), автономное учреждение вправе распоряжаться самостоятельно (ч. 2 ст. 3 Федерального закона об автономных учреждениях) (исключение из этого правила установлено в ч. 6 ст. 3 и касается участия в других юридических лицах, что допускается только с согласия учредителя автономного учреждения). При этом Федеральный закон об автономных учреждениях допускает передачу автономным учреждением своего имущества в залог. Так, в ст. 14 дается понятие крупной сделки и среди прочих действий упоминается передача имущества в залог (крупной сделкой считается та, цена которой либо стоимость отчуждаемого или передаваемого имущества превышает 10% балансовой стоимости активов автономного учреждения, если уставом не предусмотрен меньший размер крупной сделки). О возможности автономного учреждения выступать залогодателем упоминается в БК.

Таким образом, автономные учреждения, обладающие имуществом на праве оперативного управления, также могут передавать имущество в залог.

По общему правилу при переходе прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу залог сохраняет силу (см. п. 1 ст. 353 ГК). Приобретатель (правопреемник) становится залогодателем.

В п. 4 ст. 335 ГК определяется способ распределения прав и обязанностей залогодателя в том случае, когда имущество, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам (на основании договора, наследования, реорганизации юридического лица и т.д.). При этом в качестве модели использовано правило о долевых обязательствах, содержащееся в ст. 321 ГК: если в обязательстве участвуют несколько кредиторов или несколько должников, то каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения, а каждый из должников обязан исполнить обязательство в равной доле с другими постольку, поскольку из закона, иных правовых актов или условий обязательства не следует иное. В данном случае (в п. 4 ст. 335 ГК) как раз установлено иное: каждый из правопреемников (приобретателей имущества) "несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества". Если, предположим, предмет залога поделили два правопреемника (приобретателя) и один из них получил 1/3 имущества, а второй - 2/3, то и права и обязанности залогодателя распределяются между ними так же - 1/3 и 2/3.

Когда говорится о распределении между несколькими лицами "последствий неисполнения обеспеченного залогом обязательства", то, очевидно, допущена неточность. Указанным образом распределяются все права и обязанности залогодателя между несколькими лицами. Условно их можно именовать долевыми залогодателями.

Здесь же (в п. 4 ст. 335 ГК) указано: когда правопреемники (приобретатели) становятся солидарными созалогодателями, предмет залога остается в общей собственности правопреемников (приобретателей) - в частности, потому, что предмет залога неделим.

В данном случае к залоговому отношению следует применять правила о солидарных обязательствах (ст. 322-326 ГК).

На практике при переходе имущества, являющегося предметом залога, к другому (другим) лицу (лицам) залогодержатели стремятся "перезаключить" договор о залоге, с тем чтобы залогодателем был обозначен субъект, получивший имущество, являющееся предметом залога. Иногда с той же целью заключаются дополнительные соглашения к договорам залога. С точки зрения обыденной (неюридической) такие действия вполне понятны: хочется устранить формально-логическую несогласованность между текстом договора, в котором залогодателем назван один субъект, и фактическим "положением вещей". Ведь в действительности залогодателем является иное лицо. В такой практике нет ничего страшного. Однако с точки зрения формально-юридической нет необходимости "перезаключать" договор или заключать дополнительное соглашение к нему, поскольку приобретатель предмета залога становится залогодателем в силу закона.

Из указанного общего правила о сохранении залога при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу есть два исключения: во-первых, право залога не сохраняется (залог прекращается), если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (абзац первый п. 1 ст. 353, подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК); во-вторых, товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога (абзац первый п. 1 ст. 353, п. 2 ст. 357 ГК).

2. Залогодержатель. Договор управления залогом

Залогодержателем является лицо, которому в залог передается имущество. Им является кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

В 2013 г. в абзацы второй и третий п. 2 ст. 335 ГК введено сформированное в судебной практике понятие "добросовестный залогодержатель". При этом вполне очевидно, что оно создано "по образу и подобию" понятия "добросовестный приобретатель". Последнее давно известно законодательству (ныне его признаки даны в п. 1 ст. 302 ГК). И обстоятельства, препятствующие возникновению прав и обязанностей залогодателя у собственника имущества, переданного добросовестному залогодержателю, аналогичны тем, что препятствуют удовлетворению виндикационного иска (п. 1 ст. 302 ГК).

Итак, добросовестным залогодержателем признается субъект, которому в залог передано имущество неуполномоченным лицом (не собственником и не уполномоченным иным образом субъектом), о чем залогодержатель не знал и не должен был знать. В такой ситуации у собственника соответствующего имущества возникают права и обязанности залогодателя.

Указанное правило в максимальной степени направлено на защиту интересов так называемого добросовестного залогодержателя и крайне невыгодно собственнику имущества, переданного в залог добросовестному залогодержателю: собственник не передавал имущество в залог, но на него возлагаются обязанности залогодателя (правда, у него возникают и права залогодателя); и права, и обязанности залогодателя появляются у собственника вопреки его воле.

С тем чтобы в какой-то мере защитить интересы собственника, имущество которого передано кем-то кому-то в залог, в абзаце третьем п. 2 ст. 335 ГК указаны случаи, когда, во-первых, лицо, которому в залог передано имущество неуполномоченным субъектом, о чем это лицо не знало и не должно было знать, не признается добросовестным залогодержателем, во-вторых, у собственника имущества не появляются права и обязанности залогодателя (поскольку есть второе обстоятельство, постольку признание субъекта добросовестным залогодержателем лишено смысла: залоговые отношения не возникли). Создается впечатление, что таких случаев три. На самом деле указано общее правило, когда залоговых отношений не возникает: имущество, переданное в залог неуправомоченным лицом, выбыло из владения собственника или субъекта, которому оно было передано собственником во владение, помимо их воли (в частности, если это имущество было утеряно указанными лицами либо похищено у того или другого).

Кроме того, в ныне действующем ГК дано определение созалогодержателей (ст. 335.1). Ранее в законодательстве упоминалось о созалогодержателях, но не было их определения.

Созалогодержателями признаются лица, имеющие равные по старшинству права залогодержателей на предмет залога в обеспечение исполнения разных обязательств, по которым созалогодержатели являются самостоятельными кредиторами. Соответствующие отношения возникают в случаях, предусмотренных законом или договором.

По общему правилу каждый из созалогодержателей самостоятельно осуществляет права и исполняет обязанности залогодержателя. Иное может быть предусмотрено законом или соглашением между созалогодержателями (именно между ними). Но если один из созалогодержателей обращает взыскание на предмет залога, то независимо от того, есть ли соглашение или нет и от его условий другие созалогодержатели могут потребовать досрочного исполнения обязательства, а при неисполнении обратить внимание на предмет залога (более подробно см.  п. 2, 6 ст. 342.1 ГК).

Законом определен порядок распределения между созалогодержателями сумм, вырученных от реализации предмета залога: пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом. Соглашением между созалогодержателями может быть определен иной порядок.

Поскольку иное не установлено законом или договором, постольку при множественности лиц на стороне кредитора по обязательству, обеспеченному залогом, сокредиторы являются солидарными созалогодержателями (даже если основное обязательство является долевым).

Однако распределение денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога, происходит по-разному - в зависимости от того, является ли основное обязательство солидарным или долевым: если оно солидарное, то сумма распределяется между сокредиторами в равных долях, поскольку иное не вытекает из отношений между ними; если же основное обязательство является долевым, то указанная сумма распределяется между сокредиторами пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом. Соглашением сокредиторов может быть предусмотрен иной порядок распределения (п. 2 ст. 335.1 ГК).

Залогодержатель может передать свои права и обязанности по договору залога другому лицу. Согласия залогодателя на это не требуется. Однако такая передача прав и обязанностей допустима при одновременной уступке тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству. По общему правилу при несоблюдении данного условия залог прекращается. Из этого общего правила закон может установить исключения (ст. 354 ГК).

Кредитор (все кредиторы) может поручить заключение договора залога и (или) осуществление своих прав, а также исполнение обязанностей залогодержателя (залогодержателей) управляющему залогом.

Правила о договоре управления залогом сформулированы в ст. 356 ГК.

Основные характеристики договора управления залогом можно свести к указанию следующих обстоятельств.

1. Основное обязательство, которое обеспечивается или которое будет обеспечиваться залогом, связано с осуществлением кредитором (кредиторами) и должником предпринимательской деятельности.

2. Сторонами договора являются кредитор (кредиторы), с одной стороны, и управляющий залогом - с другой.

Управляющим залогом может быть один из кредиторов или третье лицо.

Управляющий залогом должен быть индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией.

3. Договор по общему правилу является возмездным.

В самом договоре может быть предусмотрено иное (допустим, кто-то из кредиторов согласился быть управляющим на безвозмездных началах).

Договор по общему правилу является взаимным (двусторонне обязывающим): управляющий обязуется заключить договор залога с должником и (или) осуществлять все права и исполнять все обязанности залогодержателя; кредитор (кредиторы) обязан возместить управляющему понесенные им расходы и уплатить ему вознаграждение, но договором можно предусмотреть иное (например, что компенсируются не все расходы, а лишь определенного рода или что они не компенсируются вовсе и не выплачивается вознаграждение и т.д.).

Договор управления залогом консенсуальный.

Договор может быть заключен на определенный срок или без указания такого срока, т.е. заключен на неопределенный срок.

Форма договора - простая письменная. Естественно, стороны могут заключить договор и в нотариальной форме.

4. Наличие договора управления залогом обычно означает существование "внутренних" и "внешних" отношений. "Внутренние" отношения складываются между залогодержателями (если их несколько). В части, не урегулированной ст. 356 ГК, к таким отношениям применяются правила о договоре простого товарищества, заключаемом для осуществления предпринимательской деятельности (п. 1, 2 ст. 1041, ст. 1044, 1045, 1050-1052 ГК), если иное не вытекает из существа обязательства. Так, при принятии решения о заключении договора управления залогом по общему правилу не вносятся вклады, не появляется общее имущество товарищей и т.д. Следовательно, правила ст. 1042 и 1043 ГК к отношениям между залогодержателями не применяются (с учетом конкретных обстоятельств данные правила отчасти могут применяться).

"Внешние" отношения складываются между залогодержателями, с одной стороны, и управляющим залогом - с другой. При этом возможны два варианта. Если управляющий является залогодержателем, то его отношения с другими залогодержателями регулируются нормами о простом товариществе, созданном для осуществления предпринимательской деятельности, поскольку иное не вытекает из существа обязательства. Так, поскольку иное не предусмотрено ст. 356 ГК и не следует из существа обязательств, применяются правила ст. 1044 ГК (о ведении общих дел товарищей). Если же управляющим залогом является третье лицо, то, поскольку иное не предусмотрено ст. 356 ГК и не вытекает из существа обязательств, к отношениям сторон применяются нормы о договоре поручения. Иное предусмотрено, например, в абзаце четвертом п. 1 ст. 356 ГК: кредитор (кредиторы) не вправе осуществлять свои права и обязанности залогодержателей до момента прекращения договора управления залогом.

Если договор заключен единственным кредитором с управляющим залогом, то отношения регулируются по модели, описанной применительно к "внешним" отношениям.

5. Управляющий залогом действует от имени и в интересах всех кредиторов. При этом он обязан осуществлять все права и обязанности залогодержателя на наиболее выгодных для кредитора (кредиторов) условиях.

6. Полномочия управляющего определяются договором управления залогом. К этому договору применяются правила ГК о доверенности, поскольку иное не установлено законом и не противоречит существу отношений (выдачи доверенности (как отдельного документа) управляющему не требуется).

7. Договором может быть предусмотрено, что определенные полномочия осуществляются с предварительного согласия кредитора (кредиторов).

8. Имущество, полученное управляющим залогом в интересах кредиторов, являющихся сторонами договора управления залогом, в том числе в результате обращения взыскания на предмет залога, поступает в долевую собственность указанных кредиторов пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, если иное не установлено соглашением между кредиторами, и подлежит продаже по требованию любого из кредиторов.

9. Договор управления залогом прекращается вследствие:

- прекращения обеспеченного залогом обязательства;

- расторжения договора по решению кредитора (кредиторов) в одностороннем порядке;

- признания управляющего залогом несостоятельным (банкротом) (п. 5 ст. 356 ГК).

Договор может прекратиться также по иным основаниям: например, если он был заключен на определенный срок, то договор прекращается вследствие истечения срока.

§ 5. Предмет залога

Наиболее общие указания о предмете залога содержатся в ст. 336 ГК, более детализированные нормы - в статьях ГК о залоге отдельных видов имущества, а также в других законах.

Из закона следует, что предметом залога может быть любое имущество, которое может переходить "из рук в руки".

Чаще всего в залог передаются вещи - предметы материального мира, которые могут быть в обладании человека и служат удовлетворению его потребностей.

Вещи, ограниченные в обороте (ст. 129 ГК), либо не могут передаваться в залог, либо могут быть предметом залога с соблюдением особых правил. Так, нельзя передавать в залог химическое оружие, некоторые пестициды, агрохимикаты, наркотические средства, психотропные вещества и т.д.

Другие ограниченно оборотоспособные вещи, которые могут быть предметом залога, имеют неодинаковый правовой режим.

При залоге таких вещей важно соблюсти требования соответствующих норм права. Если, например, вещь не может находиться во владении залогодержателя, значит, ее следует оставить у залогодателя. При обращении взыскания на данную вещь она будет продана с публичных торгов с соблюдением законодательства, ограничивающего оборотоспособность данной вещи.

В законе может содержаться и прямой запрет на передачу в залог определенного имущества.

Залог прав, допускавшийся ГК РСФСР 1922 г., не имел сколько-нибудь широкого распространения. С принятием ГК РСФСР 1964 г. была исключена возможность залога прав (как принято считать). О возможности залога прав вновь было сказано в Законе о залоге. Этот Закон не только упоминал залог прав, но и содержал наиболее важные положения, отражающие специфику соответствующих залоговых отношений (ст. 54-58).

В ГК (в ред. 1994 и 2013 гг.) субъективные права указаны в качестве возможных предметов залога.

В основном залог прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и свои особенности.

Предметом залога могут быть только имущественные права, т.е. права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.

Если право нельзя передать, то его нельзя заложить именно в связи с этим. Оно неотделимо от субъекта (его невозможно отнять), не имеет стоимостной оценки. Поэтому при неисполнении должником обязательства на это право невозможно обратить взыскание. Не могут быть предметом залога личные неимущественные права (право на личную неприкосновенность, право гражданина на выбор места жительства, право на неприкосновенность жилища и т.п.) и личные неимущественные права на объекты творческой деятельности (право авторства, право на имя и т.п.). Залогодатель является носителем права, передаваемого в залог (данное субъективное право принадлежит залогодателю).

О залоге арендатором арендных прав общее правило сформулировано в п. 2 ст. 615 ГК: залог допускается с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Так, в соответствии с п. 2 ст. 631 ГК залог арендных прав по договору проката не допускается.

Как представляется, введение в ГК особых правил о возможности залога права аренды обусловлено наивными представлениями о том, какую роль могла бы сыграть аренда в Советском Союзе и РСФСР в конце 1980-х - начале 1990-х гг. С практической точки зрения эти правила мало востребованы.

Предметом залога могут быть и права арендодателя. Так, покупатель может заложить принадлежащее ему право получать арендную плату от какого-то третьего лица, которому сдано в аренду имущество, принадлежащее покупателю. В случае неисполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены продавец может получить удовлетворение за счет суммы арендной платы.

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения. Прежде всего имеются в виду обязательственные права.

Иногда в залог может передаваться право, существующее не в обязательственном, а в ином относительном правоотношении (например, залог доли в праве общей собственности).

Возможен залог исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации.

Нельзя передать в залог вещное право (в этом случае в залог передается сама вещь).

Обстоятельно залог имущественных прав регулируется ст. 358.1-358.8 ГК. Особые правила установлены в отношении залога прав по договору банковского счета (ст. 358.9-358.14 ГК), прав участников юридических лиц (ст. 358.15 ГК), ценных бумаг (ст. 358.16, 358.17 ГК).

Чаще всего в залог передается имущество, уже имеющееся у залогодателя. Однако допустим и залог того имущества, которое появится у него в будущем. Например, заключается договор займа и в обеспечение обязательства заемщика возвратить долг заключается договор залога того имущества, которое приобретает заемщик на полученные от займодавца денежные средства. Законом также может быть предусмотрено возникновение права залога на имущество, которое залогодатель приобретет в будущем.

По общему правилу плоды, продукция и доходы (ст. 136 ГК) не входят в состав предмета залога. Иное может быть предусмотрено законом или договором. Решения могут быть разные. Так, может устанавливаться, что все плоды и доходы, вся продукция становятся предметом залога. Можно определить, что лишь отдельные виды плодов, продукции, доходов и т.п. считаются находящимися в залоге.

Вопрос о допустимости использования денег в качестве предмета залога длительное время считался спорным. Судебная практика исходила из того, что "предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете". Как уже отмечалось, сейчас стал возможен залог прав по договору банковского счета (безналичных денежных средств).

Допустимость залога иностранной валюты сомнений не вызывает.

Весьма странные правила о предмете залога включены в абзац второй п. 2 ст. 339 ГК: в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая "будущее" обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенного рода или вида.

Странно уже то, что данные правила включены в ст. 339, призванную указать условия и форму договора залога, при том что предмет залога характеризуется в ст. 336 ГК. Но, конечно, не это главное.

Суть в том, что соответствующие нормы скорее всего действовать не будут. В частности, в некоторых случаях право залога подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации (п. 1 ст. 339.1 ГК). В иных случаях может допускаться учет залога. Как правило, залогодержатель в отношениях с третьими лицами может ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога (п. 4 ст. 339.1 ГК).

Таким образом, очевидно, что при залоге "всего имущества залогодателя" залог то ли есть, то ли его нет. Если залог подлежит государственной регистрации, то ее отсутствие означает отсутствие залоговых отношений (нет права залога). Если нет учета залога движимого имущества, то по общему правилу залог не имеет силы в отношении третьих лиц. Стало быть, чтобы защитить свои интересы, залогодержателю "всего имущества залогодателя" необходимо соответственно регистрировать или учитывать право залога каждого предмета, а иначе у залогодержателя не будет преимущества.

§ 6. Владение предметом залога

По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя. Законом или договором может быть предусмотрена передача предмета залога залогодержателю, третьему лицу (п. 1 ст. 338 ГК).

С практической точки зрения залогодержатель чаще всего стремится к тому, чтобы заложенное имущество было под его контролем. Залогодержателю более выгоден залог с передачей заложенного имущества ему во владение (и, может быть, в пользование). Это обусловлено прежде всего тем, что при передаче предмета залога залогодержателю в ряде случаев залогодатель лишается фактической возможности распорядиться вещью; заинтересованность залогодателя в получении заложенной вещи стимулирует его к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства.

Правовое значение выделения залога с передачей имущества залогодержателю и залога с оставлением имущества у залогодателя состоит, в частности, в том, что сторона, владеющая предметом залога, несет обязанности по содержанию и обеспечению сохранности соответствующего имущества, если иное не установлено законом или договором (ст. 343 ГК); решение ряда иных вопросов зависит от того, у какой из сторон договора о залоге находится заложенное имущество (см., например, п. 2 ст. 344, п. 1, 3 ст. 346, ст. 347, 351 ГК) и т.д.

Закон нередко прямо указывает субъекта, у которого должно находиться заложенное имущество. Как правило, такие указания предопределены спецификой (существом) того или иного вида залоговых отношений. Так, при залоге недвижимого имущества оно всегда остается у залогодателя. Другое дело, что соответствующее имущество может оказаться в обладании залогодержателя по иному правовому основанию (не на основе залога), например по договору аренды.

При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя (ст. 357 ГК). Залог вещей в ломбарде предполагает передачу вещи ломбарду (ст. 358 ГК). По общему правилу при залоге документарной ценной бумаги она передается залогодержателю (ст. 358.16 ГК).

Предмет залога может оказаться во владении и пользовании третьего лица на основании договоров аренды, безвозмездного пользования, хранения и т.п. При этом считается, что он оставлен у залогодателя, т.е. по общему правилу залогодатель несет обязанности по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (ст. 343 ГК), может пользоваться им (ст. 346 ГК) и т.д.

§ 7. Существенные условия и форма договора залога. Государственная регистрация и учет залога

1. Условия и форма договора залога

Существенными условиями договора о залоге являются следующие:

1) предмет залога (имущество, передаваемое в залог). Если в залог передается вещь, в договоре определяются ее наименование, количественные и качественные характеристики и (или) иные признаки, позволяющие индивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей. Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т.д. "При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, - указывает Президиум ВАС РФ, - договор о залоге не может считаться заключенным"*(27).

При ипотеке предмет определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре должны быть указаны право (собственности или хозяйственного ведения), на котором предмет ипотеки принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, то арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Федерального закона об ипотеке);

2) оценка предмета залога*(28). Оценка производится по соглашению сторон. Иное может быть предусмотрено законом. Так, при ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. При залоге не завершенного строительством объекта, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества. Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность. Залоговая стоимость земельного участка устанавливается соглашением залогодателя и залогодержателя (п. 3 ст. 9, ст. 67 Федерального закона об ипотеке);

3) существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается);

4) размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере это цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом;

5) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах это срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены - по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов - по кредитному договору.

Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По своей сути это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и пр. залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и каковы сроки исполнения при заключении договора о залоге, необходимо. В противном случае, будучи оторванным от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство "повиснет в воздухе" (залог обеспечивает исполнение неизвестно какого обязательства).

Вместе с тем нельзя считать, что последние три условия договора о залоге носят факультативный характер, выполняют некую информационную функцию. Во-первых, по общему правилу при заключении договора о залоге согласия по этим пунктам не требуется. Однако появление договора о залоге обязано существованию обязательства, обеспечиваемого залогом; само обеспечение обязательства залогом производится по соглашению сторон. Поэтому в договоре о залоге должно быть указано существо обеспечиваемого залогом обязательства. Во-вторых, достигнув соглашения о том, какое обязательство обеспечивается залогом, залогодатель и залогодержатель определяют размер данного обязательства и могут установить пределы обеспечения: например, может быть предусмотрено, что залогом обеспечивается только сумма основного долга (но не процентов, штрафов и т.п.). В-третьих, требования к залогодателю (обращение взыскания на заложенное имущество) могут быть предъявлены лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, в установленный срок. Поэтому в договоре о залоге должен быть указан срок исполнения основного обязательства. Если нет соглашения по названным условиям (хотя бы по одному из них) либо соответствующее условие отсутствует в договоре, то договор о залоге не заключен.

Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо достичь соглашения по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК).

Помимо названных существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК), запрете договором последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК).

При ипотеке если права залогодержателя удостоверяются закладной, то на это указывается в договоре, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п. 6 ст. 9 Федерального закона об ипотеке).

В договоре о залоге прав, кроме указанного, должно быть названо также лицо, являющееся должником залогодателя.

Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Обычно договор о залоге заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Теоретически мыслимо заключение договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи (но практически этого не происходит).

По общему правилу договоры о залоге должны заключаться в простой письменной форме. Иногда требуется нотариальное удостоверение договора о залоге (нотариальная форма). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению.

Так, если стороны своим соглашением определили, что тот или иной договор (купли-продажи, займа и т.д.) должен быть совершен в нотариальной форме, то и договор о залоге, обеспечивающий соответствующее обязательство, также должен быть нотариально удостоверен.

Естественно, что и договор об ипотеке может быть нотариально удостоверен, если этого пожелали залогодатель и залогодержатель, хотя по закону для данного вида сделок эта форма не требуется (п. 2 ст. 163 ГК).

Иногда в одном документе (договоре) содержатся условия основного (обеспечиваемого) обязательства и условия о залоге. Это нашло отражение и в законодательстве. В соответствии с п. 3 ст. 10 Федерального закона об ипотеке при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

Оценивая такого рода правила, следует констатировать смешение понятий "договор-документ" и "договор-соглашение". На самом деле в рассматриваемых случаях в одном документе (договоре) излагаются условия двух соглашений (договоров) - основного и о залоге. Договор-документ один, договоров-соглашений два.

Часто возникает и более сложная ситуация, когда в одном документе излагаются условия нескольких соглашений (о купле-продаже, о кредите, об ипотеке).

Государственная регистрация договора об ипотеке осуществляется по правилам, установленным Федеральным законом о госрегистрации прав и Федеральным законом об ипотеке.

Несоблюдение указанных требований о письменной (простой или нотариальной) форме договора и (или) о государственной регистрации договора влечет недействительность договора залога.

2. Государственная регистрация залога

В соответствии со ст. 339.1 ГК государственная регистрация залога требуется в следующих случаях.

Во-первых, если право на определенное имущество подлежит государственной регистрации, то и залог такого имущества или права также подлежит государственной регистрации (ст. 8.1 ГК). Так, согласно ст. 131 ГК государственной регистрации подлежат такие права на недвижимое имущество, как право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты. Этот перечень не закрытый. Например, в ч. 3 ст. 33 ЖК установлено, что гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, вправе потребовать государственной регистрации права пользования жилым помещением, возникающего из завещательного отказа.

В случаях, установленных ГК, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства (ст. 1232 ГК). Так, государственной регистрации подлежат изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1353 ГК), товарные знаки (ст. 1480 ГК) и т.д.

В силу п. 2 ст. 1369 ГК залог исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец подлежит государственной регистрации в порядке, установленном ст. 1232 ГК. Норма аналогичного содержания о залоге исключительного права на товарный знак включена в п. 2 ст. 1490 ГК.

Во-вторых, государственной регистрации подлежит залог прав участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (ст. 358.15 ГК).

3. Учет залога

Установив правила о государственной регистрации залога, а также о записях о залоге ценных бумаг и учете сведений о залоге прав по договору банковского счета (п. 1-3 ст. 339.1 ГК), закон определяет также порядок учета залога иного имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК). Таким образом, правила об учете залога действуют всякий раз, когда предметом залога не являются ценные бумаги, права по договору банковского счета и залог не подлежит государственной регистрации.

Рассматривая нормы законодательства об учете залога, необходимо обратить внимание на ряд следующих обстоятельств.

1. В ГК (п. 4 ст. 339.1) сформулированы наиболее общие требования об учете залога. Порядок учета залога определяется законодательством о нотариате (ст. 103.1-103.7 Основ).

2. Требования о государственной регистрации залога, записях о залоге ценных бумаг, а также об учете сведений о залоге прав по договору банковского счета являются обязательными. Так, если залог подлежит государственной регистрации, то и право залога возникает с момента такой регистрации (нет регистрации - нет залога). Учет залога не является обязательным. Залоговое правоотношение возникает между залогодателем и залогодержателем независимо от того, произведен ли учет залога. Но если нет такого учета, то залогодержатель лишен возможности ссылаться на принадлежащее ему право залога в отношениях с третьими лицами (исключение составляют случаи, когда третье лицо знало или должно было знать о существовании залога). Залогодержатель при отсутствии учета утрачивает возможность удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

Таким образом, в системе отношений "залогодержатель - залогодатель" право залога возникает по правилам, установленным ст. 341 ГК (по общему правилу - с момента заключения договора). Для третьих лиц право залога существует только с момента внесения записи об учете залога.

3. Учет залога осуществляется путем регистрации уведомлений о залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества.

4. Реестр ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате. Регистрацией уведомления о залоге движимого имущества (далее также - уведомление о залоге) признается внесение нотариусом в реестр уведомлений о залоге движимого имущества сведений, содержащихся в уведомлении о залоге движимого имущества, направленном нотариусу в случаях, установленных гражданским законодательством. В подтверждение регистрации уведомления о залоге заявителю выдается свидетельство, которое по желанию заявителя может быть выдано в форме электронного документа, подписанного квалифицированной электронной подписью нотариуса.

5. Уведомление о залоге подается нотариусу залогодателем, залогодержателем или в случаях, предусмотренных законом, другим лицом.

Уведомление может быть направлено нотариусу в электронной форме.

Нотариус регистрирует уведомление о залоге, если в нем содержатся все необходимые сведения (о залогодателе, залогодержателе, заложенном имуществе и т.д.) (ст. 103.4. Основ) и оно направлено нотариусу в установленном законом порядке (ст. 103.3 Основ).

6. Нотариус при регистрации уведомления о залоге не проверяет наличие согласия залогодателя на регистрацию уведомления о возникновении залога, достоверность сведений об объекте залога, о возникновении, изменении, прекращении залога, содержащихся в уведомлении, и сведений о лицах, указанных в уведомлении о залоге. Нотариус не несет ответственность за недостоверность указанных в уведомлении сведений.

7. При изменении или прекращении залога залогодержатель обязан направить уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге из реестра. Эта обязанность должна быть исполнена в течение трех рабочих дней с момента, когда залогодержатель узнал или должен был узнать об изменении или прекращении залога.

4. Стоимость предмета залога

По общему правилу стоимость предмета залога определяется соглашением сторон. Иное может быть предусмотрено законом (об этом далее).

Стоимость может быть определена в твердой денежной сумме. Договором может предусматриваться порядок определения цены.

Согласованная сторонами цена предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания. Иное может предусматриваться законом, соглашением сторон или решением суда.

Иногда закон ограничивает усмотрение участников залоговых отношений при определении стоимости предмета залога. Так, в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон об оценочной деятельности) проведение оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе при использовании соответствующего имущества в качестве предмета залога, при ипотечном кредитовании в случае возникновения споров о стоимости предмета ипотеки и т.д. (ст. 8). Оценка вещей при залоге их в ломбард должна соответствовать ценам на вещи такого рода и такого качества, обычно установленным в торговле в момент их принятия в залог (п. 3 ст. 358 ГК).

По общему правилу изменение рыночной цены предмета залога не влечет изменения или прекращения залога. Иное может предусматриваться законом или договором. При этом если залог обеспечивает обязательство гражданина по возврату потребительского или ипотечного кредита, то являются ничтожными условия договора, которые предусматривают в связи с уменьшением рыночной стоимости предмета залога распространение права залога на иное имущество, досрочный возврат кредита или иные неблагоприятные для залогодателя последствия.

§ 8. Права и обязанности участников залогового правоотношения

1. Право залога

Комплекс прав залогодержателя принято именовать правом залога.

По общему правилу договор о залоге является консенсуальным: право залога возникает с момента заключения договора.

Иное может быть установлено:

- договором (например, может быть установлено, что права залогодержателя возникнут с момента передачи предмета залога залогодержателю, если предусмотрено, что заложенное имущество должно находиться во владении залогодержателя);

- ГК (так, иное установлено в п. 2 и 3 ст. 341 ГК);

- другими законами.

Возможно заключение договора залога имущества, которого у залогодателя еще нет. Оно появится у него в будущем в результате его создания или приобретения (законом или договором может быть предусмотрен залог "будущего" имущества).

Естественно, что невозможно получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога), которого у залогодателя нет, а быть может, оно вообще еще не создано. Поэтому и установлено в п. 2 ст. 341 ГК, что право залога на "будущее" имущество по общему правилу возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества.

Исключение из этого правила может быть предусмотрено законом или договором. Однако для усмотрения закона и субъектов, заключающих договор залога, есть объективные пределы: право залога на "будущее" имущество не может возникнуть у залогодержателя ранее момента создания или приобретения предмета залога залогодателем. По ранее указанной причине до этого момента на предмет залога нельзя обратить взыскание.

Следовательно, законом или договором может быть предусмотрен иной срок возникновения права залога (после создания или приобретения предмета залога залогодателем) путем указания определенной даты, обозначения места помещения предмета залога, определением каких-либо обстоятельств, наступление которых порождает право залога, и т.д.

Невозможно обеспечивать залогом обязательство, которого еще нет. Поэтому в п. 3 ст. 341 ГК установлено, что возникновение права залога, обеспечивающего обязательство, которое возникнет в будущем, может произойти не ранее возникновения основного (обеспечиваемого) обязательства.

В п. 4 ст. 341 ГК указано, что законом в отношении залога недвижимого имущества может быть предусмотрено, что залог считается возникшим, существует и прекращается независимо от возникновения, существования и прекращения обеспеченного обязательства. Таким образом, предполагается, что наряду с традиционной акцессорной ипотекой появится так называемая независимая ипотека.

При акцессорной ипотеке в договоре содержатся условия о существе, размере и сроке исполнения основного (обеспечиваемого) обязательства. При независимой ипотеке договор не будет содержать такие условия, но будет предусматривать предельную сумму, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований. Должен будет также предусматриваться срок существования права залога (не более 30 лет).

Независимая ипотека может быть установлена также путем обременения собственником (залогодателем) своей недвижимой вещи, удостоверенного закладной, без указания лица, в пользу которого установлено такое обременение (залогодержателя).

При независимой ипотеке залогодержатель будет вправе самостоятельно определять, какое обязательство должника - залогодателя или третьего лица (если ипотека установлена в обеспечение обязательств третьего лица) считается обеспеченным такой ипотекой (все это будет, если соответствующие нормы будут введены в закон).

2. Старшинство залогов

Одно и то же имущество может быть заложено неоднократно и в обеспечение разных обязательств. В п. 1 ст. 342 ГК на этот счет закреплен так называемый принцип старшинства: требования последующих залогодержателей удовлетворяются после требований предшествующих залогодержателей.

Таким образом, старшинство определяется автоматически: тот, кто раньше заключил договор, находится в более выгодном положении, поскольку вначале будут удовлетворены его требования за счет заложенного имущества. И только затем (если что-то осталось) удовлетворяются требования последующего залогодержателя.

Вместе с тем закон допускает возможность изменения старшинства залогов по усмотрению участников залоговых отношений. В абзаце втором п. 1 ст. 342 ГК указаны два возможных варианта соглашений: в первом случае договариваются залогодержатели, во втором - все или некоторые залогодержатели и залогодатель. Здесь же установлен предел усмотрения участников таких соглашений: недопустимо затрагивать права лиц, не участвующих в таких соглашениях. Так, соглашением некоторых залогодержателей и залогодателя, изменяющим старшинство залогов, не могут затрагиваться права и обязанности залогодержателей, не являющихся участниками данного соглашения.

Соглашения об изменении старшинства залогов не могут иметь широкое распространение, поскольку по общему правилу в этом не заинтересованы предшествующие залогодержатели.

Последующий залог допускается всегда, если он не запрещен законом. Очевидно, что закон может не только запретить последующий залог, но и определить условия, при которых он допустим, указать обязательства, которые могут обеспечиваться последующим залогом определенного имущества при наступлении указанных в законе обстоятельств, и т.д.

Договором залога нельзя запретить последующий залог. Однако договором можно установить условия, на которых может быть заключен последующий договор залога. Например, может быть установлено, что последующий залог допустим лишь в обеспечение определенных обязательств.

Если последующий залог совершен с нарушением таких условий (предусмотренных предшествующим договором), в результате чего у предшествующего залогодателя возникли убытки, то они должны быть возмещены залогодателем. Убытки могут выражаться, например, в расходах или неполученных доходах, вызванных заявлением требования о досрочном исполнении обеспеченного залогом обязательства.

Кроме того, в силу п. 5 ст. 342 ГК если залогодержатель по последующему договору знал или должен был знать о том, что договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующем договором залога, то его требования к залогодателю удовлетворяются с учетом условий предшествующего договора залога.

Таким образом, нарушение указанных условий может повлечь неблагоприятные последствия как для залогодателя, так и для последующего залогодержателя.

По-видимому, первоначальный залогодержатель при этом может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в связи с нарушением залогодателем правил о последующем залоге (если иное не предусмотрено договором) (п. 2 ст. 351 ГК).

Если в залог передается имущество, которое ранее уже было заложено кому-либо, то обеспеченность обязательства снижается, а то и сводится к нулю в силу того, что первый (первоначальный) залогодержатель пользуется преимуществом (принцип старшинства). Поэтому, принимая в залог имущество, важно знать, что ранее оно не было заложено. Залогодатель несет обязанность сообщать залогодержателю о предшествующих договорах залога. Если в залог передается недвижимое имущество, то залогодержатель легко может проверить, нет ли предшествующих залогов, путем получения выписки из ЕГРП. Если же речь идет о залоге движимого имущества, то залогодержатель в некоторых случаях может получить сведения об учете залогов (информацию из реестра уведомлений о залоге движимого имущества). Иногда залогодержателю не остается ничего другого, кроме как верить залогодателю, утверждающему, что предшествующих залогов нет.

Залогодатель должен не только сообщить о наличии предшествующих залогов, но и указать существенные условия предшествующих договоров залога:

1) о предмете залога (возможно, что в последующий залог предлагается часть имущества, являющегося предметом залога, или, напротив, предполагается передача в последующий залог имущества, включающегося в себя имущество, представляющее собой предмет предшествующего договора);

2) о существе обязательства, обеспечиваемого залогом (кредитный договор, договор купли-продажи и т.д.);

3) о размере обязательства, обеспечиваемого залогом;

4) о сроке исполнения основного обязательства.

В случае если предшествующим договором предусмотрено условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, то соответствующие сведения также должны быть предоставлены последующему залогодержателю.

Обязанность залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех существующих залогах этого имущества обеспечена санкцией: залогодатель отвечает за убытки, причиненные невыполнением этой обязанности (п. 3 ст. 342 ГК). Как представляется, само по себе неисполнение данной обязанности не может привести к убыткам у залогодержателя. Оно ведет к ослаблению обеспеченности основного обязательства либо к полному отсутствию обеспеченности. Да и эти обстоятельства наступают не вследствие неисполнения залогодержателем своей обязанности по информированию, а в связи с тем, что есть ранее возникшие залоговые отношения, но залогодатель скрыл это. Если бы последующий залогодержатель знал о предшествующих залогах, он мог бы не вступить в обязательство, обеспеченное последующим залогом.

Если же последующий залогодержатель знал или должен был знать о предшествующих залогах и все же заключил последующий договор, то залогодатель не обязан возмещать убытки, вызванные неисполнением рассматриваемой обязанности по информированию.

Залогодатель несет обязанности по информированию также перед залогодержателями по предшествующим договорам. Однако эти обязанности существенно отличаются от похожих обязанностей перед последующими залогодержателями.

Будущий последующий залогодержатель до заключения последующего договора залога должен быть предупрежден (извещен) о предшествующем залоге, и ему должны быть сообщены существенные условия предшествующего договора. Будущий последующий залогодержатель, получив соответствующую информацию, может и отказаться от заключения последующего договора залога (не стать последующим залогодержателем).

Обязанность по информированию перед предшествующими залогодержателями сводится к тому, что залогодатель должен лишь уведомить о свершившемся факте (о заключении последующего договора залога). Существенные условия договора о последующем залоге сообщаются залогодержателям по предшествующим залогам лишь в том случае, если они заявят соответствующее требование.

На случай неисполнения залогодателем рассматриваемой информационной обязанности перед залогодержателями по предшествующим залогам в п. 2 ст. 351 ГК предусмотрены следующие правовые последствия: поскольку иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога.

В Федеральном законе об ипотеке последующей ипотеке посвящена гл. VII, объединяющая ст. 43-46. В частности, здесь установлено, что если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий (абзац второй п. 2 ст. 43).

Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, то требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке (п. 3 ст. 43). Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества. Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании ст. 26 Федерального закона об ипотеке из данных об их государственной регистрации (п. 1 ст. 44).

В законе (п. 6 ст. 342 ГК) предусмотрена гарантия прав добросовестного последующего залогодержателя. Изменение предшествующего договора залога не затрагивает его прав, если оно, во-первых, произведено без согласия на это добросовестного последующего залогодержателя (при изменениях предшествующего договора залога с согласия последующего залогодержателя может быть предусмотрено изменение прав последнего, в том числе путем одновременного изменения последующего договора залога) и, во-вторых, влечет ухудшение обеспечения его требования.

3. Обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога

Соответствующие правила предусмотрены в ст. 343 ГК. Здесь сформулированы обязанности залогодателя или залогодержателя в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество:

1) страховать от рисков утраты и повреждения за счет залогодателя заложенное имущество на сумму не ниже размера обеспеченного залогом требования;

2) пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом в соответствии с правилами ст. 346 ГК;

3) не совершать действия, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества;

4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного имущества от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

5) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, о притязаниях третьих лиц на это имущество, о нарушениях третьими лицами прав на это имущество.

Указанные правила (об обязанностях) могут быть изменены законом или договором. Так, в отношении обязанности страховать имущество может быть установлено, что страхование осуществляется за счет залогодержателя, на иную сумму и т.п. Обязанности по обеспечению сохранности заложенного имущества могут быть распределены между залогодателем и залогодержателем, возложены на одну из сторон, несмотря на то что предмет залога находится у другой стороны, может определяться перечень мер, принимаемых в том или ином случае, и т.д.

Как представляется, обязанность уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога не может быть отменена, изменена и т.д. ни законом, ни договором. Соглашением можно лишь конкретизировать способы (формы) исполнения этой обязанности.

Залогодатель и залогодержатель могут проверять наличие, количество, состояние и условия хранения предмета залога, находящегося у другой стороны. При этом недопустимы неоправданные помехи правомерному использованию предмета залога.

Сам по себе факт неисполнения перечисленных обязанностей не является основанием для применения санкций по отношению к исполнителю. В силу п. 3 ст. 343 ГК залогодатель вправе требовать досрочного прекращения залога, а залогодержатель - досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и в случае его неисполнения - обращения взыскания на заложенное имущество при наличии двух условий:

1) если нарушение является грубым;

2) если нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества.

Указанные (и иные) права и обязанности залогодержателя (залогодержателей) могут осуществляться управляющим залогом.

4. Обязанности, возникающие в связи с утратой или повреждением предмета залога

В соответствии со ст. 211 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В п. 1 ст. 344 ГК воспроизводится указанное правило "в привязке" к залогу: риск несет залогодатель. Но, во-первых, залогодателем может быть не только собственник - в любом случае риск несет залогодатель, во-вторых, "иное" может быть предусмотрено только договором (но не законом).

В законе содержится достаточно детализированная система норм, предусматривающих санкции на тот случай, если имущество находится у залогодержателя и он ненадлежащим образом исполняет обязанность по обеспечению сохранности предмета залога.

Если залогодержатель не уберег имущество, то он обязан возместить стоимость утраченного предмета залога, а если он поврежден, то выплатить залогодателю сумму, на которую понизилась стоимость имущества. В целях максимального обеспечения прав залогодателя закон указывает на то, что исходить следует из действительной (рыночной) стоимости заложенного имущества, а не из оценки предмета залога, указанной в договоре о залоге. В необходимых случаях применяется законодательство об оценочной деятельности.

Залогодержатель привлекается к ответственности при наличии следующих условий:

1) у залогодателя возникли убытки в результате утраты или повреждения имущества, являющегося предметом залога, переданного залогодержателю;

2) поведение залогодержателя является противоправным. Оно может быть выражено как в активных действиях (например, разрушение вещи), так и в бездействии (например, непринятие необходимых мер по обеспечению сохранности имущества). Противоправность, с одной стороны, может выражаться в нарушении требований закона или иных правовых актов (например, устанавливающих правила хранения определенных предметов), условий договора (например, предусматривающего перечень мер, которые должен был принять залогодержатель для обеспечения сохранности предмета залога), а с другой стороны, состоит в нарушении субъективного права собственности или права хозяйственного ведения залогодателя (его имущество утрачено или повреждено (испорчено));

3) возникновение убытков у залогодателя есть следствие противоправного поведения залогодержателя (причинно-следственная связь);

4) поведение залогодержателя является виновным. Залогодержатель признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается залогодержателем, нарушившим обязательство, т.е. его вина предполагается.

Предмет залога может сохраниться в поврежденном виде, но в результате повреждения может стать невозможным использование его по прямому назначению. В этом случае залогодатель может по своему выбору:

- потребовать выплаты ему суммы, на которую понизилась стоимость предмета залога;

- отказаться от поврежденного предмета залога и потребовать выплаты действительной стоимости предмета залога (повреждение носит такой характер, что приравнивается к утрате).

Если заявлено второе из названных требований, то основной вопрос сводится к установлению того, что вследствие повреждения имущество не может использоваться по прямому назначению. В необходимых случаях может быть назначена экспертиза, произведен осмотр имущества и пр. Вопрос этот решается всякий раз с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.

В соответствии с изложенными общими правилами залогодателю возмещается только реальный ущерб. Иные убытки (упущенная выгода) возмещаются залогодателю только в случае, если это предусмотрено договором залогодателя и залогодержателя. Соответствующее условие может быть включено в договор о залоге. Соглашение может быть достигнуто и впоследствии (в том числе и после утраты или повреждения имущества).

Залогодатель может зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 3 ст. 344 ГК). И это естественно: в силу ст. 410 ГК обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Но залогодатель может произвести зачет только в том случае, если он является должником по обеспеченному залогом обязательству. Залогодатель, являющийся третьим лицом, имущество которого утрачено или повреждено, ничего не должен залогодержателю.

Требование к залогодержателю о возмещении убытков может быть зачтено, если обеспечиваемое залогом обязательство носит денежный характер.

Кроме того, особенность рассматриваемого правила еще и в том, что залогодатель вправе произвести зачет даже тогда, когда срок исполнения основного (обеспеченного залогом) обязательства еще не наступил и досрочного его исполнения не допускается.

5. Права и обязанности, возникающие по поводу замены и восстановления предмета залога

Замена предмета залога есть изменение договора о залоге, поэтому естественно, что она допускается по соглашению сторон (п. 1 ст. 345 ГК). При этом возможны разного рода соглашения: одна вещь как предмет залога может быть заменена другой вещью или взамен вещи, являющийся предметом залога, заложенным имуществом становится право и т.д.

Законом предусмотрены случаи, когда замена предмета залога происходит автоматически, независимо от воли залогодержателя или залогодателя.

Во-первых, замена предмета залога происходит, если в результате переработки или иного изменения заложенного имущества возникает новое имущество. Замена предмета залога происходит в силу естественных причин: имущество, бывшее предметом залога, более не существует, но взамен появился новый объект прав. Он и становится новым предметом залога. Например, предметом залога были некие строительные материалы, с использованием которых создано какое-то сооружение. Это сооружение стало новым предметом залога.

Понятно, что в ряде случаев появившийся объект может быть создан с использованием как имущества, являвшегося предметом залога, так и иного имущества. Очевидно, в таких ситуациях необходимо определять меру участия предмета залога, его значимость в появлении нового объекта. И если будет сделан вывод, что новый объект не есть продолжение ("результат переработки или иного изменения заложенного имущества"), то придется констатировать, что замены предмета залога не произошло.

Иногда замена предмета залога в рассматриваемых случаях является результатом ненадлежащего исполнения своих обязанностей залогодателем, его недобросовестного поведения: залогодатель совершает действия, нарушающие условия договора залога, влекущие замену предмета залога (например, переработка совершена вопреки запрету, содержащемуся в договоре). При таких обстоятельствах залогодержатель может потребовать досрочного исполнения основного обязательства, а при его неисполнении - обращения взыскания на новый предмет залога.

Во-вторых, предметом залога становится имущество, предоставленное залогодателю взамен предмета залога при выкупе для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также право требовать предоставления имущества взамен предмета залога в соответствующих случаях.

В-третьих, если заложено право (требование) на получение от должника какого-то имущества и это имущество передается кредитору-залогодателю, то оно становится предметом залога взамен уже прекратившегося права (требования).

Замены предмета залога не происходит, если предметом залога было право получить денежные средства и они переданы кредитору-залогодателю. Очевидно, не будет замены также в том случае, когда взамен предмета, право на получение которого было заложено, кредитору переданы денежные средства.

В-четвертых, законом могут предусматриваться и иные случаи, когда происходит замена предмета залога, независимо от согласия на это залогодателя или залогодержателя. Так, из существа залога товаров в обороте следует, что постоянно происходит замена предмета залога (ст. 357 ГК).

Во всех указанных четырех случаях, когда автоматически происходит замена предмета залога, имущество, заменяющее прежний предмет залога, считается находящимся в залоге с того момента, когда на него возникает право у залогодателя. Если предметом залога становится субъективное право, то оно признается новым предметом залога с момента возникновения. Исключения составляют те случаи, когда возникновение, переход и обременение прав требуют государственной регистрации. Например, если прежний предмет залога заменяется новым, который является недвижимой вещью, то право залога не может возникнуть ранее возникновения права собственности залогодателя на эту вещь.

Право залогодателя восстановить или заменить предмет залога возникает у залогодателя при появлении определенных юридических фактов: предмет залога погиб или поврежден, причем произошло это по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

Данное право залогодателя есть право на односторонние действия (в этом случае согласия залогодержателя не требуется). Восстановить или заменить предмет залога можно по выбору залогодателя.

При применении рассматриваемого правила следует иметь в виду наличие следующих оценочных категорий: 1) залогодатель может реализовать свое право в разумный срок; 2) предмет залога может быть заменен равноценным имуществом.

Договором (но не законом) залогодатель может быть лишен права заменять либо восстанавливать предмет залога, существование или реализация данного права могут быть сопряжены с соблюдением определенных условий. Такие условия могут быть изначально включены в договор о залоге. Соответствующие соглашения могут быть достигнуты и впоследствии (в том числе и после наступления указанных юридических фактов).

Осуществление рассматриваемого права залогодателя производится с соблюдением определенной процедуры: залогодатель должен в письменной форме уведомить залогодержателя о своем желании заменить или восстановить предмет залога. И если замена или восстановление могут быть совершены в разумный срок, то данное уведомление залогодержателя должно быть произведено незамедлительно. Очевидно, и в том, и в другом случае речь идет о разумном сроке, исчисляемом с момента гибели или повреждения предмета залога.

Залогодержатель вправе отказаться от восстановления или замены предмета залога только в том случае, если прежний и новый предметы залога неравноценны, в срок, установленный договором залога, а если такой срок не установлен, то в разумный срок. Последний исчисляется с момента получения уведомления залогодателя о желании восстановить или заменить предмет залога. Форма отказа - письменная.

Нарушение указанных правил может привести к лишению залогодателя права произвести замену предмета залога либо его восстановление, а залогодержателя - права отказаться от восстановления или замены предмета залога.

Договором залога может быть предусмотрена ситуация, когда залогодатель вправе заменять предмет залога по своему усмотрению, в которой мнение залогодержателя по поводу замены предмета залога (в том числе его возможные возражения) правового значения не имеет (п. 7 ст. 345 ГК).

Замена и восстановление предмета залога не влекут изменения прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя. В том числе неизменным остается и старшинство залогов. Исключения возможны в трех случаях.

Во-первых, изменение прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя может произойти в связи с различием свойств прежнего и нового предметов залога. Например, в залоге находилась вещь. Кроме прочего залогодатель мог передавать заложенное имущество во временное владение и пользование другим лицам. Если новым предметом залога становится субъективное право, то, естественно, прекращаются и указанные права.

Во-вторых, в связи с заменой или восстановлением предмета залога стороны залоговых отношений могут своим соглашением изменить свои права и обязанности.

Залогодатель и залогодержатель могут вообще заключить новый договор залога в отношении того имущества, которое призвано заменить прежний предмет договора залога (п. 6 ст. 345 ГК).

В-третьих, замена или восстановление предмета залога могут побуждать участников залоговых отношений к заключению соглашений, изменяющих старшинство залогов.

С точки зрения формально-юридической в двух последних случаях изменение прав и обязанностей происходит на основании соглашений, а не вследствие замены или восстановления предмета залога. Однако сам факт достижения соглашений, их необходимость или целесообразность могут быть обусловлены тем, что произошли (произойдут) замена или восстановление предмета залога, в том числе с учетом существа (свойств) прежнего и нового предметов залога.

6. Права и обязанности по пользованию и распоряжению предметом залога

Залогодатель является собственником имущества, передаваемого в залог, либо обладает правом хозяйственного ведения на него. В содержание названных прав входит и возможность, которая есть у обладателей этих прав, пользоваться данным имуществом (ст.ст. 209, 294 ГК) (извлекать полезные свойства), в том числе получать плоды и доходы.

Вместе с тем передача имущества в залог может повлечь ограничения права пользования указанных лиц. Такие ограничения могут предусматриваться договором либо следовать из существа залога. Например, договором можно предусмотреть, что залогодатель не вправе пользоваться предметом залога, определить, что плоды и доходы, извлекаемые из заложенного имущества, также становятся предметом залога (п. 3 ст. 336 ГК), и т.д. Если пользование предметом залога приведет к уничтожению заложенного имущества, то, очевидно, это должно признаваться противоречащим существу залога (такое пользование не допускается).

Одно из ограничений предусмотрено в п. 1 ст. 346 ГК: залогодатель может пользоваться заложенным имуществом только в соответствии с его назначением.

Естественно, эти правила "работают", если заложенное имущество остается во владении залогодателя (ст. 338 ГК).

Применительно к залогу недвижимости ст. 29 Федерального закона об ипотеке установлено, что условие договора об ипотеке, ограничивающее право залогодателя пользоваться имуществом в соответствии с его назначением, является ничтожным. Однако, если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

По общему правилу передача имущества в залог существенно ограничивает право распоряжения предметом залога путем его отчуждения, принадлежащее залогодателю как собственнику или обладателю права хозяйственного ведения.

Под отчуждением следует понимать волевые акты, влекущие переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу (купля-продажа, мена, дарение и т.д.).

Акты отчуждения предмета залога могут совершаться только с согласия залогодержателя. Иное может предусматриваться законом или договором либо вытекать из существа залога. Так, из существа залога товаров в обороте следует, что залогодатель может (и будет) отчуждать предмет залога. При этом в законе установлено, что отчужденные товары перестают быть предметом залога, а приобретенные товары становятся заложенным имуществом (п. 2 ст. 357 ГК).

Если залогодатель произвел отчуждение заложенного имущества без согласия залогодержателя, хотя общее правило о необходимости такого согласия не отменено и не изменено ни законом, ни договором и не следует из существа залога, то в силу указания, включенного в абзац второй п. 2 ст. 346 ГК, наступают следующие правовые последствия.

Во-первых, залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога. Это правило применяется постольку, поскольку оно не отменено и не изменено договором. Например, реализация указанных прав залогодержателя может быть поставлена в зависимость от наличия (или отсутствия) каких-либо условий. Соглашением залогодателя и залогодержателя (договором залога) залогодержатель может быть вообще лишен указанных прав (см. п. 2 ст. 351 ГК).

Во-вторых, по общему правилу при таком отчуждении залогодателем заложенного имущества залог сохраняется. Если, однако, заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога, то залог прекращается (ст. 353, подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК).

В-третьих, залогодатель должен возместить убытки, причиненные в результате отчуждения им заложенного имущества с нарушением установленного порядка.

Залогодатель вправе без согласия залогодержателя передавать заложенное имущество во временное владение и (или) пользование. Закон или договор может запретить такие действия либо обусловить их совершение наличием определенных обстоятельств, предусмотреть, на каких условиях может передаваться имущество в пользование, определить круг возможных пользователей и пр., том числе может установить, что передача имущества во владение и (или) пользование может производиться только при наличии на то согласия залогодержателя. При нарушении данного требования, предусмотренного законом или договором, залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного законом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога. Договором могут быть предусмотрены иные последствия указанного нарушения (подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК).

Передача заложенного имущества во временное владение и (или) пользование может осуществляться как на возмездных, так и на безвозмездных началах (по договорам найма (аренды), жилищного найма, безвозмездного пользования и т.д.).

Возможно также возникновение у пользователя вещного права. Договор залога при этом остается неизменным. Как сказано в п. 3 ст. 338 ГК, предмет залога, переданный залогодателем во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

Если залогодержателем обращено взыскание на предмет залога, предоставленный залогодателем во владение и (или) пользование третьим лицам, то права этих третьих лиц (вещные, аренды и др.) прекращаются при условии, что передача имущества произведена без согласия залогодержателя.

Момент прекращения прав указанных третьих лиц обозначен в п. 4 ст. 346 ГК. Они прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество или в случае обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке с момента возникновения права собственности на заложенное имущество у его приобретателя. Приобретатель имущества может согласиться с сохранением прав третьих лиц, которым имущество было передано залогодателем во временное владение и (или) пользование.

Залогодержатель, как правило, не может пользоваться заложенным имуществом. Договором может быть предусмотрено иное, в том числе могут устанавливаться определенные условия и порядок пользования. В этом случае целесообразно в договоре предусмотреть сроки, форму и порядок представления отчета о пользовании.

Обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы обычно обусловлена спецификой предмета залога, когда залогодатель не может получать плоды и доходы, и поэтому целесообразно наделить соответствующим правом залогодержателя. Может быть и по-иному: например, стороны по своему усмотрению предусмотрели такое право залогодержателя. Но во всех случаях плоды и доходы извлекаются в интересах залогодателя, в первую очередь на погашение основного обязательства (норма императивная) (п. 5 ст. 346 ГК).

7. Защита залогодержателем своих прав на предмет залога

Иногда предмет залога передается (должен быть передан) залогодержателю. В соответствующих случаях залогодержатель имеет право владения предметом залога либо обладает правом требовать передачи ему во владение заложенного имущества.

Заложенное имущество, которое должно быть у залогодержателя, может оказаться в чужом незаконном владении, в том числе у залогодателя (например, последний не исполняет обязанности по передаче вещи или третьи лица, у которых находится предмет залога, препятствуют (уклоняются и т.п.) передаче имущества залогодержателю).

В таких случаях залогодержатель имеет право истребовать предмет залога из чужого незаконного владения (ст. 347 ГК). Соответствующее право появляется у залогодержателя с момента возникновения залога.

Любопытно, что до недавнего времени указание закона (ГК) о рассматриваемом праве истребовать заложенное имущество сопровождалось отсылкой к ст. 301, 302, 305 ГК. Сегодня в ГК (ст. 347) такой отсылки нет. По-видимому, отсутствие такой отсылки есть следствие стремления ограничить применение правил о вещных правах к иным гражданским (в том числе обязательственным) правам. С точки зрения практической это означает, что правила о виндикационном иске (ст. 301, 302, 305) при рассмотрении требования залогодержателя об истребовании предмета залога из чужого незаконного владения применяться не должны.

Иногда залогодержатель наделяется правом пользоваться предметом залога. В таких случаях залогодержатель наделен правом требовать от всех других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Правило, включенное в абзац первый п. 2 ст. 347 ГК, сформулировано подобно тому, как формулируется норма о негаторном иске (ст. 304). И до недавнего времени соответствующая норма содержала отсылку к ст. 304, 305 ГК. Отсутствие такой отсылки обусловлено ранее указанными обстоятельствами.

Как представляется, исключение их из закона (упоминания о ст. 304 ГК) не изменяет правовой природы рассматриваемого требования залогодержателя: это негаторный иск.

Залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста.

8. Право залогодержателя требовать досрочного исполнения основного обязательства, а при неисполнении - обратить взыскание на предмет залога

Поскольку иное не предусмотрено договором, соответствующее право возникает у залогодержателя в случаях:

1) нарушения правил о последующем залоге (подп. 1 п. 2 ст. 351, ст. 342 ГК);

2) неисполнения обязанности залогодержателем (когда она возложена на него) страховать заложенное имущество (подп. 2 п. 2 ст. 351, подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК);

3) совершения залогодателем действий, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, непринятия им мер по обеспечению сохранности заложенного имущества (подп. 2 п. 2 ст. 351, подп. 3 п. 1 ст. 343 ГК);

4) грубого нарушения залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, создающего угрозу утраты или повреждения заложенного имущества (подп. 2 п. 2 ст. 351, п. 3 ст. 343 ГК);

5) обращения взыскания на предмет залога предшествующим или последующим залогодержателем (п. 2, 6 ст. 342.1 ГК);

6) нарушения залогодателем правил об отчуждении заложенного имущества или о предоставлении его во временное владение или пользование третьим лицам (подп. 3 п. 2 ст. 351, п. 2, 4 ст. 346 ГК);

7) иных случаях, предусмотренных законом.

9. Право залогодержателя требовать досрочного исполнения основного обязательства

Это право возникает у залогодержателя в следующих случаях:

1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии (в противоречии) с условиями договора о залоге (подп. 1 п. 1 ст. 351 ГК);

2) предмет залога утрачен вследствие обстоятельств, за которые залогодержатель не отвечает, и залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (подп. 2 п. 1 ст. 351 ГК);

3) при заключении договора залогодатель не предупредил залогодержателя обо всех известных ему правах третьих лиц (п. 4 ст. 336 ГК);

4) в других случаях, предусмотренных законом или договором.

§ 9. Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества

1. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

За счет заложенного имущества удовлетворяются все те требования, которые кредитор (залогодержатель) вправе предъявить к должнику по основному (обеспеченному залогом) обязательству, и, кроме того, подлежат взысканию расходы по получению соответствующих сумм (судебные издержки, расходы на проведение публичных торгов и т.п.). Договором о залоге можно предусмотреть, что залогом обеспечивается только сумма основного долга, но не процентов или основного долга и процентов, штрафов и т.д. Исключения из приведенного общего правила могут устанавливаться и законом (ст. 337 ГК).

Возмещение расходов на содержание заложенной вещи производится в том случае, если предмет залога был передан залогодержателю. Возмещаются только те расходы, которые признаны необходимыми.

Основаниями обращения взыскания на заложенное имущество являются следующие юридические факты: а) неисполнение должником обеспеченного залогом обязательства; б) ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного залогом (п. 1 ст. 348 ГК).

Если обязательство, обеспеченное залогом, должно исполняться периодическими платежами (например, при продаже товаров с рассрочкой платежа, исполнении кредитного договора), то обращение взыскания на предмет залога возможно при систематическом нарушении сроков внесения платежей. Систематическим считается нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество (п. 3 ст. 348 ГК).

Стремясь обеспечить некий баланс интересов, в законе устанавливается, что даже если есть указанные основания обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержателю будет отказано в удовлетворении соответствующего требования при одновременном наличии двух условий:

а) допущенное должником нарушение основного обязательства незначительно;

б) вследствие этого размер требований залогодержателя несоразмерен стоимости заложенного имущества. При этом считается, если не доказано иное, что оба условия присутствуют при одновременном наличии двух следующих условий: во-первых, сумма неисполненного составляет менее чем 5% стоимости залога; во-вторых, период просрочки исполнения основного обязательства составляет менее чем три месяца (п. 2 ст. 348 ГК). Однако это ограничение прав залогодержателя "не работает" в случае, когда залогом обеспечивается обязательство, исполняемое периодическими платежами: даже если каждая просрочка незначительна, но сроки платежей нарушаются систематически, то допустимо обращение взыскания на предмет залога (п. 3 ст. 348 ГК).

Кроме того, в ряде случаев закон допускает обращение взыскания на заложенное имущество и при отсутствии нарушения основного обязательства, но при нарушении залогодателем своих обязанностей именно как залогодателя и в некоторых иных ситуациях.

2. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

По общему правилу обращение взыскания на предмет залога осуществляется по решению суда. Однако, во-первых, соглашением сторон договора залога может быть предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания. Во-вторых, такой (внесудебный) порядок может предусматриваться законом (см., например, ст. 358 ГК и Федеральный закон от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах" (далее - Федеральный закон о ломбардах)).

Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. Соглашение, устраняющее судебный порядок, может быть составной частью договора о залоге; оно может быть достигнуто позднее - как до появления оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так и после появления таких оснований.

Во втором случае соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога должно быть облечено в ту же форму, что и ранее заключенный договор залога. Так, если договору залога придана нотариальная форма, то и соглашение, предусматривающее внесудебный порядок обращения взыскания, также должно быть совершено в нотариальной форме.

Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества происходит в результате последовательного совершения ряда действий:

1) обращение взыскания на заложенное имущество;

2) реализация предмета залога;

3) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой).

Следует, однако, помнить важное правило, предусмотренное п. 4 ст. 348 ГК, использование которого делает ненужным совершение указанных действий либо, если некоторые из них уже совершены, "перечеркивает" их правовое значение: должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право должника, ничтожно.

Законом устанавливаются случаи, когда невозможно миновать судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Перечень (не закрытый!) таких случаев дан в п. 3 ст. 349 ГК. В частности, только по решению суда может быть обращено взыскание на предмет залога, если им является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Только в судебном порядке можно обратить взыскание на предмет залога, если залогодателем является гражданин и он признан безвестно отсутствующим. Кроме указанных двух случаев в п. 3 ст. 349 ГК названы еще три случая, когда необходим судебный порядок, однако при определенных условиях все же допустим и внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога:

1) предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину. Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания;

2) имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, если предусмотрены разные порядки обращения взыскания или разные способы реализации заложенного имущества. Соглашением предшествующего и последующего залогодержателей можно установить внесудебный порядок обращения взыскания;

3) имущество заложено в обеспечение разных обязательств нескольким залогодержателям. Внесудебный порядок обращения взыскания может быть предусмотрен соглашением всех созалогодержателей и залогодателя.

Законом могут предусматриваться и иные случаи, когда обращение взыскания на предмет залога возможно только в судебном порядке.

Так, некоторые такие случаи указаны в ст. 55 Федерального закона об ипотеке: при наличии определенных здесь же (в ст. 55) условий недопустим внесудебный порядок обращения взыскания, когда предметом залога является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Если, несмотря на указание закона о том, что взыскание обращается на предмет залога только в судебном порядке, все же заключено соглашение, предусматривающее внесудебный порядок (кроме названных трех случаев), то такое соглашение ничтожно.

Существенными условиями соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания (независимо от того, явилось ли оно частью договора залога или заключено впоследствии) являются условия:

1) о способе или нескольких способах реализации заложенного имущества, предусмотренных ГК. Если предусматривается несколько способов, то соглашением может быть установлено, что выбирать способ будет залогодатель. Поскольку это не установлено, постольку право выбора способа принадлежит залогодержателю;

2) о стоимости (начальной продажной цене) заложенного имущества или порядке ее определения (п. 7 ст. 349 ГК).

По исполнительной надписи нотариуса (без обращения в суд) взыскание на предмет залога может быть обращено только в том случае, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, удостоверен нотариально (п. 6 ст. 349 ГК). Следуя "букве закона" (п. 6 ст. 349 ГК), можно предположить, что если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога заключено уже после заключения договора залога, то обратить взыскание по исполнительной надписи нотариуса нельзя, даже если такое соглашение нотариально удостоверено.

При обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке должно быть направлено уведомление о начале обращения взыскания на заложенное имущество:

- залогодателю;

- всем известным залогодержателям;

- должнику.

Уведомление направляется залогодержателем, обращающим взыскание, либо нотариусом, по исполнительной надписи которого производится обращение взыскания на предмет залога.

Как отмечалось, должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до реализации предмета залога исполнить обеспеченное залогом обязательство и тем самым прекратить обращение взыскания на заложенное имущество и его реализацию (п. 4 ст. 348 ГК). В целях создания благоприятных условий для реализации соответствующего права закон (абзац второй п. 8 ст. 349 ГК) предусматривает, что реализация заложенного имущества возможна не ранее чем через 10 дней с момента получения указанного уведомления о начале обращения взыскания залогодателем и должником. Иной срок может быть установлен законом. В случаях, предусмотренных банковским законодательством, реализация движимого имущества может быть осуществлена до истечения указанного (10-дневного) срока при существенном риске значительного снижения стоимости предмета залога по сравнению с начальной продажной ценой, указанной в уведомлении. Соглашением залогодателя и залогодержателя может устанавливаться более длительный (!) срок (абзац второй п. 8 ст. 349 ГК).

Даже при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество залогодержатель все же сможет обратиться в суд с требованием обратить взыскание на предмет залога. Чаще всего он вынужден это сделать вследствие того, что залогодатель или какие-то другие субъекты (например, третьи лица, у которых находится заложенное имущество) так или иначе препятствуют обращению взыскания во внесудебном порядке и (или) реализации предмета залога.

Если удовлетворения интересов залогодержателя путем обращения взыскания и реализации заложенного имущества во внесудебном порядке не произошло "в связи с действиями залогодателя или третьих лиц", то дополнительные расходы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество в судебном порядке, относятся на этих субъектов. Как представляется, это происходит и в том случае, когда действия указанных субъектов были невиновными. Важен сам факт наличия действий (бездействия), вследствие которых обращения взыскания во внесудебном порядке не произошло. Если же залогодержатель обратился в суд не в связи с действиями (бездействием) залогодателя или третьих лиц, затрудняющих или делающих невозможным внесудебное обращение взыскания на предмет залога, то дополнительные расходы возлагаются на залогодержателя (абзац второй п. 1 ст. 349 ГК).

При обращении взыскания на заложенное имущество и его реализации все участвующие в соответствующей деятельности лица (и нотариус в том числе, если он участвует) обязаны принять все меры, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи заложенного имущества (абзац третий п. 1 ст. 349 ГК). В данном случае в законе использована оценочная категория. Вопросы о том, какие меры следовало принять, насколько принятые меры способствовали получению наибольшей выручки и т.п., будут решаться с учетом конкретных обстоятельств каждого дела, в том числе с учетом конъюнктуры, надлежащей (или ненадлежащей) оценки, разумности поведения и т.д. и т.п.

Ненадлежащее исполнение этой обязанности может повлечь возникновение убытков у залогодержателя, должника, залогодателя - третьего лица. Виновный субъект должен возместить такие убытки.

Реализация заложенного имущества чаще всего осуществляется путем его продажи с публичных торгов (см. ст. 350, п. 1 ст. 350.1, ст. 350.2 ГК).

Иногда реализация заложенного имущества осуществляется путем оставления залогодержателем предмета залога за собой, продажи предмета залога залогодержателем другому лицу (п. 2 ст. 350.1, п. 3-5 ст. 350.2 ГК).

В целях реализации заложенного имущества залогодержателем, когда это допустимо, залогодержатель в том числе вправе требовать передачи ему заложенного имущества залогодателем или третьим лицом, у которого оно находится. В силу правила, включенного в абзац третий п. 4 ст. 350.1 ГК, при отказе передать залогодержателю заложенное имущество для его реализации предмет залога может быть изъят и передан залогодержателю по исполнительной надписи нотариуса в соответствии с законодательством о нотариате. Очевидно, что нотариус может совершить исполнительную надпись, если договор залога нотариально удостоверен.

§ 10. Отдельные виды залога

1. Залог товаров в обороте

Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Под товаром в обороте понимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи).

При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя, и он имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества с условием, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге. Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 357 ГК).

Право залога в рассматриваемых отношениях не следует за вещью: товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. В то же время приобретаемые залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). В результате может произойти изменение состава заложенного имущества, если приобретены иные виды товара, нежели те, которые первоначально были предметом залога.

Натуральная форма заложенного имущества изменяется в результате его переработки (сырье - полуфабрикаты - готовая продукция).

Договор о залоге товаров в обороте помимо условий, обычно включаемых в договор о залоге, должен определять вид заложенного товара, его иные родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором они находятся (здание, помещение, земельный участок), а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

Залогодатель должен вести книгу записи залогов, в которую включается информация об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

В случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Например, в нарушение условий договора залогодатель изменяет место нахождения товаров. Приостановка операций означает, что оборот товаров прекращается: их нельзя отчуждать, перерабатывать.

Механизм приостановки операций с заложенными товарами по решению залогодержателя не определен - сказано лишь, что залогодержатель налагает на такие товары знаки и печати (п. 4 ст. 357 ГК). Понятно, что залогодатель может нарушить запрет на проведение операций.

По решению залогодержателя в целях различения заложенных товаров, оборот которых приостановлен, и иных вещей может быть нотариально удостоверен факт нахождения заложенных товаров в определенном месте и в определенное время. Понятно, что и это не гарантирует соблюдение интересов залогодержателя. Другое дело, что если, игнорируя запрет залогодержателя, залогодатель производит отчуждение товара, его переработку и т.п., то такие действия являются недобросовестными. Если, производя отчуждение товаров, залогодатель не уничтожил знаки, свидетельствующие о запрете совершать операции с имуществом, то недобросовестными будут действия приобретателя товаров. Очевидно, следует считать, что такие товары по-прежнему находятся в залоге.

Приостановка операций производится на неопределенный срок - до устранения нарушения. Но залогодатель может и не устранять нарушение. Закон на этот счет не содержит никаких указаний, но из существа отношений можно сделать вывод, что по истечении более или менее продолжительного времени (разумного срока) допустимы обращение взыскания на заложенное имущество и его реализация по общим правилам (ст. 348-350.2 ГК).

При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императивной нормы, в соответствии с которой товары в обороте не передаются залогодержателю (п. 1 ст. 357). Думается, что суть не в данном императивном указании - дело в существе отношений, возникающих при залоге товаров в обороте: залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары. Право залога на них прекращается, но оно возникает на приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге (происходит оборот товаров).

Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещение их под замок и печать залогодержателя и т.п. (во втором случае товары исключены из оборота).

Если заключается договор о залоге товаров в обороте, то, естественно, они должны остаться у залогодателя (иначе и быть не может, иначе не будет оборота) - и не потому, что так велит закон, а вследствие специфики отношений, возникающих из такого договора. Специфика обусловлена своеобразием предмета: им является товар, вещь, предназначенная для отчуждения, благодаря чему залогодатель будет получать доходы. За счет доходов он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.

2. Залог вещей в ломбарде

Залог вещей в ломбарде отличается значительным своеобразием. В первую очередь следует обратить внимание на то, что нормы о залоге в основном диспозитивны. В изъятие из этого общего правила положения о залоге вещей в ломбарде носят императивный характер. Далее, излагаемые требования о залоге в ломбарде обязательны; ввести в договор положения, ухудшающие положение залогодателя по сравнению с тем, как оно определено законодательством, стороны не вправе. Это предусмотрено п. 7. ст. 358 ГК.

Отношения, возникающие по поводу залога вещей в ломбарде, регулируются ГК (ст. 359) и Федеральным законом о ломбардах.

Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором (ст. 426 ГК).

На соответствующие отношения распространяется законодательство о защите прав потребителей.

Отношения по поводу залога вещей в ломбарде отмечены особым субъектным составом: залогодателем может быть только гражданин, залогодержателем - только ломбард - специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества. В силу ч. 1, 2 ст. 2 Федерального закона о ломбардах ломбардом является юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основные виды деятельности которой - предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. Фирменное наименование ломбарда должно содержать слово "ломбард" и указание на его организационно-правовую форму юридического лица.

Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг (ч. 4 ст. 2 Федерального закона о ломбардах).

Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления*(29).

Ломбард не может принимать в залог вещи, изъятые из оборота, а также вещи, на оборот которых законодательством Российской Федерации установлены соответствующие ограничения (ч. 3 ст. 2 Федерального закона о ломбардах).

Залогом вещей в ломбарде обеспечивается краткосрочное кредитование граждан ломбардом. Никакие иные обязательства данным видом залога обеспечиваться не могут.

Срок кредитования не может превышать одного года (ч. 1 ст. 7 Федерального закона о ломбардах).

Существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа (ч. 3 ст. 7 Федерального закона о ломбардах). При отсутствии соглашения по названным условиям договор займа (и договор залога) не считается заключенным (ст. 432 ГК).

Оценка вещи, передаваемой в залог или сдаваемой на хранение, производится по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте ее принятия в залог или на хранение (ст. 5 Федерального закона о ломбардах).

Понятно, что на практике залогодатель - всегда более слабая сторона и оценка предмета, передаваемого ломбарду в залог, занижается.

Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

Залоговый билет должен содержать следующие положения и информацию:

1) наименование, адрес (место нахождения) ломбарда, а также адрес (место нахождения) территориально обособленного подразделения (в случае, если он не совпадает с адресом (местом нахождения) ломбарда);

2) фамилию, имя, отчество заемщика, если иное не вытекает из федерального закона или национального обычая, дату его рождения, гражданство (для лица, не являющегося гражданином РФ), данные паспорта или иного удостоверяющего личность в соответствии с законодательством РФ документа;

3) наименование и описание заложенной вещи, позволяющие ее идентифицировать, в соответствии с требованиями законодательства РФ;

4) сумму оценки заложенной вещи;

5) сумму предоставленного займа;

6) дату и срок предоставления займа с указанием даты его возврата;

7) процентную ставку по займу (с обязательным указанием процентной ставки по займу, исчисляемой из расчета на один календарный год);

8) возможность и порядок досрочного (в том числе по частям) погашения займа или отсутствие такой возможности;

9) согласие или несогласие заемщика на то, что в случае неисполнения им обязательства, предусмотренного договором займа, обращение взыскания на заложенную вещь осуществляется без совершения исполнительной надписи нотариуса.

Залоговый билет должен содержать информацию о том, что заемщик в случае невозвращения в установленный срок суммы предоставленного займа в любое время до продажи заложенной вещи имеет право прекратить обращение на нее взыскания и ее реализацию, исполнив предусмотренное договором займа и обеспеченное залогом обязательство.

Залоговый билет должен содержать информацию о том, что заемщик имеет право в случае реализации заложенной вещи получить от ломбарда разницу, образовавшуюся в результате превышения суммы, вырученной при реализации заложенной вещи, или суммы ее оценки над суммой обязательств заемщика перед ломбардом, определяемой на день продажи, в случае возникновения такого превышения (ч. 5-7 ст. 7 Федерального закона о ломбардах).

При нарушении приведенных правил Федерального закона о ломбардах договор займа может быть признан недействительным по иску одной из сторон (ч. 8 ст. 7 Федерального закона о ломбардах). При признании недействительным договора займа недействительным становится и договор залога.

При залоге вещей в ломбарде они (вещи) всегда передаются во владение ломбарда.

Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в случае, если докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы. Даже если вещь повреждена или утрачена случайно, ломбард должен нести ответственность.

Законом устанавливается упрощенный порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Если сумма займа не возвращена в установленный срок, ломбард должен выдержать льготный месячный срок (до этого он не может обратить взыскание). Днем начала течения льготного месячного срока считается день, следующий за днем возврата займа, указанным в залоговом билете. В течение льготного месячного срока и далее вплоть до дня реализации заложенной вещи ломбард не вправе увеличивать процентную ставку по займу, предусмотренную договором займа, ухудшать условия хранения заложенной вещи, а также взимать плату за ее хранение (ч. 2, 3 ст. 10 Федерального закона о ломбардах).

Если в течение указанного льготного срока заемщик по-прежнему не исполняет обязательство, то вещь признается невостребованной. Ломбард вправе обратить взыскание на невостребованные вещи. Обращение взыскания на невостребованные вещи осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания на невостребованные вещи без совершения исполнительной надписи нотариуса. Заемщик или поклажедатель в любое время до продажи невостребованной вещи вправе прекратить обращение на нее взыскания, исполнив свои обязательства перед ломбардом, определяемые в соответствии с Федеральным законом о ломбардах) (ч. 2-4 ст. 12 Федерального закона о ломбардах).

Реализация невостребованной вещи, на которую обращено взыскание, осуществляется путем ее продажи, в том числе с публичных торгов. В случае если сумма оценки невостребованной вещи превышает 30 тыс. руб., ее реализация осуществляется только путем продажи с публичных торгов. В иных случаях форма и порядок реализации невостребованной вещи определяются решением ломбарда, если иное не установлено договором займа или договором хранения. Публичные торги по продаже невостребованной вещи проводятся в форме открытого аукциона в порядке, установленном ст. 447-449 ГК, и при этом начальной ценой невостребованной вещи является сумма ее оценки, указанная в залоговом билете. В случае объявления торгов несостоявшимися ломбард вправе при проведении повторных торгов снизить начальную цену вещи, но не более чем на 10% от начальной цены на предыдущих торгах. Повторные торги могут проводиться путем публичного предложения.

После продажи невостребованной вещи требования ломбарда к заемщику или поклажедателю погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, недостаточна для их полного удовлетворения.

Если после продажи невостребованной вещи сумма обязательств заемщика или поклажедателя перед ломбардом оказалась ниже суммы, вырученной при реализации невостребованной вещи, либо суммы ее оценки, ломбард обязан возвратить заемщику или поклажедателю:

1) разницу между суммой оценки невостребованной вещи и суммой обязательств заемщика или поклажедателя в случае, если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, не превышает сумму ее оценки;

2) разницу между суммой, вырученной при реализации невостребованной вещи, и суммой обязательств заемщика или поклажедателя в случае, если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, превышает сумму ее оценки (ст. 13 Федерального закона о ломбардах).

3. Залог обязательственных прав

О залоге прав неоднократно упоминалось в настоящей работе, поскольку в основном залог обязательственных прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и особенности. В 2013 г. в ГК введены ст. 358.1-358.8, содержащие специальные нормы о залоге обязательственных прав.

Предметом залога могут быть только имущественные права, т.е. права на конкретные материальные блага. Их способность быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.

Если право непередаваемо, то его нельзя заложить именно в связи с непередаваемостью. Оно неотделимо от субъекта (его невозможно отнять), не имеет стоимостной оценки, поэтому при неисполнении должником обязательства на это право невозможно обратить взыскание.

Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель).

Предметом залога являются все права, принадлежащие кредитору и могущие быть предметом залога. Иное может устанавливаться законом или договором.

Предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из обязательства. Иное может устанавливаться законом, договором либо следовать из существа обязательства.

Можно передать в залог по одному договору совокупность прав, каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства.

Допускается передача в залог как имеющихся прав (части прав, совокупности прав), так и тех, которые появятся в будущем в уже существующем обязательстве или в обязательстве, которое появится в будущем.

По общему правилу залог права осуществляется по решению правообладателя - согласия должника не требуется. Иное может быть предусмотрено законом или соглашением кредитора (правообладателя) и должника. Так, может быть установлено, что для залога права или для уступки права необходимо согласие должника. Согласие должника также требуется, если в результате обращения взыскания и реализации заложенного права к его приобретателю вместе с этим правом переходят связанные с ним обязанности.

Особые правила установлены законом на тот случай, когда правообладатель нарушил указанные в договоре с должником, связанном с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, ограничения по уступке или залогу права: залог действителен (п. 4 ст. 358.2, п. 3 ст. 388 ГК).

Независимо от того, требовалось ли согласие должника на залог права, он должен быть извещен о залоге.

Существенными условиями договора залога права являются, во-первых, те условия, по которым должно быть достигнуто соглашение при передаче в залог вещей. Во-вторых, в договоре (как документе) должно быть указано обязательство, из которого вытекает закладываемое право, назван должник залогодателя, и, кроме того, договором (как соглашением) должно быть определено лицо, у которого находятся подлинники документов, удостоверяющие закладываемое право. Естественно, что эти сведения отражаются в договоре-документе.

Последнее условие (о лице, у которого должны храниться подлинники документов) относится к числу определяемых. Соглашением сторон может устанавливаться, что такие документы (а) остаются у залогодателя, (б) передаются на хранение нотариусу, (в) передаются на хранение третьему лицу (например, банку), (г) передаются залогодержателю. Если соглашения по этому поводу не существует либо предусмотрена передача документов залогодержателю, то залогодержатель вправе требовать передачи документов ему. Форма требования письменная.

Залогодатель обязан передать подлинники документов в срок, определенный договором, а если срок не установлен - в разумный срок.

Принятие подлинников документов на хранение нотариусов производится по правилам, установленным ст. 97, 98 Основ.

Если подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право, находятся у залогодателя или залогодержателя, то на соответствующую сторону договора возлагаются обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, предусмотренные ст. 343 ГК (страховать заложенное право и т.д.). Иное может предусматриваться законом или договором.

Если в залог передается право требовать уплаты денежной суммы, то в договоре указывается либо размер суммы, либо порядок ее определения.

Хотя определению момента возникновения залога права посвящена ст. 358.5, на самом деле здесь действуют общие правила о возникновении права залога.

Договором залога может быть установлено, что должник обязан производить исполнение залогодержателю или указанному им лицу. Поскольку такого условия нет, постольку исполнение производится залогодателю (п. 1 ст. 358.6 ГК).

Однако после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное право залогодержатель имеет право на получение исполнения, может быть, и неполного - в пределах, необходимых для покрытия требований залогодержателя, обеспеченных залогом. Залогодержатель в том числе может требовать исполнения, если предметом залога является требование по обязательству до востребования.

Особые правила установлены на случаи, когда должник уплачивает денежные суммы залогодателю или залогодержателю. При их уплате залогодателю они по требованию залогодержателя передаются ему в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Денежные средства, полученные от должника залогодержателем, засчитываются в погашение обязательства, обеспеченного залогом права. Договором залога могут устанавливаться иные правила о судьбе денежных сумм, получаемых от должника (например, что они в определенных пределах используются по усмотрению залогодателя, распределяются в определенной пропорции и т.д. (п. 2, 3 ст. 358.6 ГК)). Кроме того, законом или договором залога права может предусматриваться, что денежные суммы, получаемые от должника залогодателем, зачисляются на его залоговый счет (п. 4 ст. 358.6 ГК).

В случае нарушения изложенных правил об исполнении обязательства должником (установленных в ст. 358.6 ГК) залогодержатель вправе требовать от залогодателя досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а при его неисполнении обратить взыскание на предмет залога (п. 1 ст. 358.7 ГК).

Обращение взыскания на право, переданное в залог, осуществляется в соответствии с общими правилами об обращении взыскания на предмет залога. При этом, как обычно, может быть судебный и внесудебный порядок.

При судебном порядке обращения взыскания реализация заложенного права производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном ГК и процессуальным законодательством. В случае, когда залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, законом или соглашением залогодержателя или залогодателя может быть установлено, что реализация предмета залога осуществляется путем:

1) оставления залогодержателем предмета залога за собой;

2) продажи залогодержателем предмета залога другому лицу (п. 1 ст. 350, абзацы второй и третий п. 2 ст. 350.1, п. 1 ст. 358.8 ГК). Естественно, залогодержатель и залогодатель при обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке могут договориться о том, что реализация права, являющегося предметом залога, может быть осуществлена посредством перевода по требованию залогодержателя заложенного права на залогодержателя по решению суда (п. 2 ст. 358.8 ГК).

Соглашением сторон договора залога может быть предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное право. Соглашение должно содержать указание на способ (способы) реализации предмета залога, а также на начальную продажную цену заложенного имущества или способ ее определения (п. 7 ст. 349 ГК). В этом случае реализация предмета залога осуществляется посредством его продажи с торгов согласно правилам, предусмотренным ГК, а также соглашением залогодержателя и залогодателя (п. 1 ст. 350.1, п. 1 ст. 358.8 ГК).

Соглашением может быть предусмотрено, что удовлетворение интересов залогодержателя (по тексту закона - "реализация заложенного права" (п. 3 ст. 358.8 ГК)) осуществляется посредством уступки залогодателем заложенного права залогодержателю или указанному им третьему лицу. Если залогодержатель уклоняется (отказывается) от уступки заложенного права, то соответственно залогодержатель или третье лицо вправе требовать перевода на себя этого права по решению суда или на основании исполнительной надписи нотариуса.

Нотариус может совершить исполнительную надпись, если договор залога права, содержащий условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога, удостоверен нотариально.

Переход права, бывшего предметом залога, залогодержателю или указанному им третьему лицу влечет прекращение обязательства, которое обеспечивалось залогом, в размере, эквивалентном начальной продажной цене заложенного права. Как отмечалось, эта цена устанавливается договором залога. Эта довольно странная норма, установленная в абзаце первом п. 4 ст. 358.8 ГК, является диспозитивной: она действует в том случае, если иное не предусмотрено соглашением сторон договора залога, а также с должником по обязательству, когда залогодателем является третье лицо (абзац второй п. 4 ст. 358.8 ГК).

4. Залог прав участников юридических лиц

Допускаются только залог прав акционера и залог прав участника общества с ограниченной ответственностью. Залог прав участников иных юридических лиц запрещен.

Залог прав акционера осуществляется посредством залога акций. Залог акций подчинен общим правилам о залоге, предметом которого является ценная бумага (ст. 358.16-358.17 ГК).

Залог прав участника общества с ограниченной ответственностью осуществляется посредством залога доли в уставном капитале общества (ст. 358.15 ГК).

Детализированные нормы о залоге доли в уставном капитале общества (далее - залог доли) содержатся в ст. 22 Федерального закона об ООО.

Доля может быть передана в залог кому-либо из участников общества или третьему лицу. В зависимости от того, кому из названных субъектов передается доля в залог, установлены разные правила. Другому участнику общества доля может быть передана в залог без каких-либо ограничений. Залог доли третьему лицу, во-первых, может быть запрещен уставом общества. Во-вторых, если устав такого запрета не содержит, то передача доли в залог третьему лицу допускается с согласия общего собрания участников общества. При этом уставом может быть предусмотрено, что для принятия решения о согласии на залог доли третьему лицу недостаточно простого большинства голосов. Например, уставом может быть установлено, что для принятия соответствующего решения необходимо 2/3 голосов. Введение в закон (п. 1 ст. 22 Федерального закона об ООО) таких ограничений обусловлено тем, что общество с ограниченной ответственностью характеризуется как признаками объединения капиталов, так и признаками объединения лиц. В случае обращения взыскания на заложенную долю возможно появление нового участника общества, и участникам общества чаще всего небезразлично, кто станет новым участником.

При определении результатов голосования голос участника, который намерен заложить долю, не учитывается.

Предметом залога может быть как доля в целом, так и ее часть.

Договор залога доли (ее части) подлежит нотариальному удостоверению. При нарушении этого требования договор является недействительным (ничтожным) (п. 3 ст. 163 ГК, п. 2 ст. 22 Федерального закона об ООО).

Кроме того, залог доли подлежит государственной регистрации (подп. 2 п. 1 ст. 339.1 ГК, п. 2 ст. 22 Федерального закона об ООО).

Государственной регистрации подлежит залог доли как обременение (но не договор залога). Благодаря государственной регистрации обеспечивается публичная достоверность; сведения о государственной регистрации являются открытыми: любое лицо вправе получить соответствующую информацию.

Право залога возникает с момента государственной регистрации, т.е. с момента внесения записи о залоге доли в ЕГРЮЛ.

В п. 3 ст. 22 Федерального закона об ООО предусмотрена обязанность нотариуса, удостоверившего договор залога доли, передать в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление установленной формы о внесении сведений о залоге в указанный реестр. В заявлении указываются предмет залога (доля, ее часть), срок, в течение которого будет действовать обременение, или порядок определения такого срока. Заявление подписывается залогодателем. Нотариус должен совершить передачу заявления в срок не позднее трех дней с момента нотариального удостоверения договора залога.

Заявление передается нотариусом непосредственно в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц (путем вручения), или пересылается по почте с уведомлением о вручении. Заявление может быть передано также с использованием факсимильной связи, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе "Интернет", и иных технических средств, если порядок такой передачи заявления определен уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, должен внести запись об обременении в виде залога в реестр в трехдневный срок после получения заявления. В реестре указывается срок существования обременения или порядок его определения.

Копия указанного заявления залогодателя должна быть передана нотариусом обществу с ограниченной ответственностью. Срок исполнения этой обязанности: не позднее трех дней с момента удостоверения договора.

Запись о залоге погашается на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании вступившего в силу решения суда.