Существенные условия концессионных соглашений: что важно учитывать при формулировании условий долгосрочных обязательств сторон (С.В. Дубинчина, журнал "Имущественные отношения в Российской Федерации", N 10, октябрь 2017 г.)

Существенные условия концессионных соглашений: что важно учитывать при формулировании условий долгосрочных обязательств сторон

С.В. Дубинчина,

советник практики ГЧП и проектного финансирования

юридической фирмы LECAP (г. Москва)

Журнал "Имущественные отношения в Российской Федерации", N 10, октябрь 2017 г., с. 87-94.

С учетом широкой практики заключения концессионных соглашений на территории Российской Федерации практически в каждом субъекте Российской Федерации уже заключено и находится на этапе исполнения не одно концессионное соглашение, как правило, заключен пакет таких соглашений. В связи с этим можно утверждать, что стороны таких соглашений получили возможность оценить качество юридической техники указанных соглашений, а также понять важность исключения ситуаций, при которых изменение внешней среды (изменение нормативного правового регулирования, отсутствие необходимого земельного участка для размещения объекта концессионного соглашения, изменение стоимости привлечения финансовых ресурсов), а также субъективные факторы (смена руководства публичного партнера или кадровые изменения в структуре управления частного партнера) могли бы повлиять на исполнение сторонами концессионного соглашения в течение всего его срока.

В долгосрочном соглашении важно, чтобы в его условиях емко учитывались различные факторы воздействия внешней среды. Применительно к концессионным соглашениям это обстоятельство также обусловлено существующими ограничениями на внесение изменений в них, установленными постановлением Правительства Российской Федерации от 24 апреля 2014 года N 368 "Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения", устанавливающим основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

В связи с изложенным рассмотрим, как судебная практика отражает необходимость более тщательной подготовки основных условий концессионных соглашений с учетом долгосрочного характера обязательств сторон и требований нормативного правового регулирования, ограничивающего основания внесения указанных изменений.

Исполнимость условий концессионного соглашения

Особый статус имеют существенные условия концессионного соглашения, предусмотренные статьей 10 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", определяемые в решении о заключении концессионного соглашения и на основании конкурсного предложения концессионера. Изменить указанные условия, как уже отмечалось, можно только в определенном порядке при наличии решения уполномоченного органа концедента и согласования с антимонопольным органом. В связи с этим суды при рассмотрении исковых заявлений о внесении изменений в концессионные соглашения, о расторжении концессионных соглашений либо исков, обусловленных ненадлежащим исполнением сторонами принятых на себя обязательств, исходят из того, что существенные условия концессионного соглашения должны быть исполнимыми, то есть сформулированными исходя из объективных условий реализации проекта, при этом неисполнимые условия концессионного соглашения могут быть изменены. Однако изменение среды и выявление существенно изменившихся обстоятельств оцениваются судами в каждом конкретном случае индивидуально.

Стороны концессионного соглашения, пытаясь сократить сроки создания объекта соглашения, стремятся подробно прописать порядок и сроки исполнения всех обязательных условий, которые должны быть выполнены до начала строительства объекта. При формулировании таких условий важно учитывать сроки, установленные для реализации того или иного мероприятия в нормативном правовом регулировании, касающемся реализации обязательств сторон концессионного соглашения.

Так, в постановлении Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 года по делу N А81-4559/2016 суд не усмотрел в действиях концессионера нарушений установленного в концессионном соглашении срока разработки и утверждения инвестиционной программы (5 месяцев с момента подписания соглашения), за нарушение которого стороны определили штраф в значительном размере, несмотря на то, что это обязательство концессионером не было выполнено в указанный срок. Правоприменитель указал, что пятимесячный срок с момента заключения соглашения (29 ноября 2015 года) с учетом необходимости разработки программы в этот же срок, а также с учетом положений Порядка согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а также требований к составу и содержанию таких программ (за исключением таких программ, утверждаемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике) [4], устанавливающих период для утверждения инвестиционных программ с 15 марта до 30 октября, изначально являлся неисполнимым и неразумным. Суд указал, что является несостоятельной позиция истца о добровольном принятии ответчиком условия о сроках выполнения договорного обязательства и применении положений Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора. Таким образом, суд обратил внимание на несколько важных моментов, которые необходимо учитывать при формировании условий концессионных соглашений. Таковыми, помимо обязательности нормативно установленных сроков исполнения обязательств сторонами, также являются исполнимость условий, закладываемых в концессионное соглашение, их соотнесение с нормативно установленными сроками реализации конкретных мероприятий, проводимых сторонами в ходе реализации соглашения.

Исполнимость закладываемых условий и возможность внесения изменений в концессионное соглашение

Отдельного внимания заслуживает позиция судебных инстанций по делу N А32-30156/2013*(1) по иску концедента о расторжении концессионного соглашения в связи с нарушением инвестиционных обязательств концессионером. В этом судебном решении указывается на отдельные аспекты, при наличии которых концессионер может обратиться к концеденту с требованием об изменении концессионного соглашения, если положения таких соглашений даже в части существенных условий являются неисполнимыми.

При рассмотрении этого спора суд, в частности, указал, что в случае если в результате регулирования тарифов утвержденный регулирующей организацией тариф на услуги водоснабжения для организации коммунального комплекса (концессионера) не позволяет в полной мере осуществлять капитальные вложения, необходимые для строительства и реконструкции объектов концессии и иного имущества, то концессионер вправе обратиться к концеденту с предложением о переносе сроков исполнения обязательств концессионера по строительству и реконструкции объектов концессии и иного имущества. При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований концедента о досрочном расторжении концессионного соглашения суд не усмотрел.

Встречные обязательства сторон концессионного соглашения и невозможность исполнения

Поскольку концессионное соглашение является комплексной, содержащей элементы различных договоров сделкой, которую должен реализовать концессионер с привлечением собственного и (или) заемного капитала, возможность исполнения им условий концессионного соглашения зачастую связана с доступностью кредитных средств на рынке. В связи с этим следует обратить особое внимание на позицию судебных органов в отношении условий исполнения концедентом концессионного соглашения, которые могут повлиять на исполнение концессионером своих инвестиционных обязательств (встречных обязательств концедента). Этот вопрос рассматривался судом кассационной инстанции, при повторном рассмотрении - судом первой инстанции по иску концедента к концессионеру о расторжении концессионного соглашения и изложен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 августа 2015 года по делу N А32-30156/2013 и решении Арбитражного суда Краснодарского края от 18 февраля 2016 года по делу N А32-30156/2013.

В этом споре оценивалась возможность исполнения обязательств концессионера по привлечению кредита для реализации инвестиционных обязательств концессионера. В частности, в своем постановлении Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что, обязываясь осуществить реконструкцию в большей части за счет заемных средств, водоканал должен нести последствия предпринимательского риска, не перекладывая его на другую сторону договора, которая в значительной степени может лишиться того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора. При указанных обстоятельствах вывод о нарушении обязательств концедентом как причине существенного нарушения условий концессионного соглашения концессионером являлся, по мнению суда, преждевременным, не основанным на всестороннем и объективном исследовании доказательств.

При повторном рассмотрении дела судом первой инстанции Арбитражный суд Краснодарского края, продолжая рассматривать условия привлечения кредита концессионером, указал, что отсутствие кредитных средств не является причиной существенного нарушения условий концессионного соглашения концессионером. Определяющим моментом является установление концедентом тарифов для общества, обеспечивающих необходимые финансовые потребности концессионера для выполнения обязательств по концессионному соглашению, в подтверждение чего истцом в материалы дела не представлены соответствующие доказательства. Оценивая представленные доказательства и обстоятельства дела, суд указал, что невозможность привлечения концессионером кредитных средств является следствием неисполнения обязанностей департамента по установлению тарифов, согласованных сторонами в концессионном соглашении.

Этот спор показывает, что в регулировании условий концессионных соглашений в сфере жилищно-коммунального хозяйства есть несколько существенных моментов.

С одной стороны, судебные органы готовы защищать так называемые "особые обстоятельства" концессионного соглашения, устанавливающие, что сторона не будет расцениваться в качестве нарушившей свое обязательство, если исполнение ею такого обязательства обусловлено встречным обязательством (особым обстоятельством) другой стороны или действиями третьих лиц.

С другой стороны, в ряде случаев закладываемая в концессионное соглашение тарифная модель и основанная на ней финансовая модель должны быть исполнимы обеими сторонами концессионного соглашения. Для концессионера это означает обеспечивать как минимум несение текущих расходов на оказание услуги, возврат кредитных средств, привлеченных для инвестирования, уплату процентов; для концедента - возможность установить тариф на условиях концессионного соглашения в рамках существующего регулирования и (или) компенсировать выпадающие доходы, если таковые возникнут, до размера гарантированного концессионеру уровня нормативной валовой выручки.

Исполнимость условий концессионного соглашения: существенно изменившиеся обстоятельства

Наиболее часто при обсуждении вопросов изменения концессионных соглашений выдвигается два основных тезиса.

С одной стороны, в большинстве случаев концессионное соглашение заключается сторонами по результатам торгов, и изменение существенных условий таких соглашений нарушает условия конкурса на право заключения концессионного соглашения, определенные конкурсной документацией и конкурсным предложением самого истца. В связи с этим существенное изменение условий концессионного соглашения предоставляет лицу, с которым заключено концессионное соглашение, преимущество перед другими участниками конкурса и ведет к ограничению конкуренции (что является нарушением части 1 статьи 15 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

С другой стороны, пункт 3 статьи 13 Федерального закона "О концессионных соглашениях" устанавливает, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон, в связи с чем закон выводит отношения сторон после заключения концессионного соглашения за рамки ограничения только объемами условий конкурса и последующих переговоров.

В общем случае изменение соглашения в связи с существенно изменившимися обстоятельствами возможно как на основании соглашения сторон, так и в исключительных обстоятельствах на основании судебного решения. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, то договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Согласно пункту 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, то договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 указанной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Наиболее яркими примерами того, как такие условия преломляются применительно к существенным условиям концессионного соглашения, являются судебные решения Арбитражного суда Вологодской области от 17 октября 2013 года по делу N А13-7716/2013 и от 1 июня 2015 года по делу N А13-12622/2014.

В первом из указанных дел суд при выявлении объективных обстоятельств, связанных с особенностями предоставленного для размещения объекта концессионного соглашения земельного участка, в целом указал на необходимость внесения изменений в концессионное соглашение даже в части условий, которые были критериями конкурса (в отношении сроков ввода в эксплуатацию объекта соглашения). В частности, суд указал, что обстоятельствами, влияющими на срок ввода в эксплуатацию мусороперерабатывающего завода, являются сложные инженерно-геологические условия площадки под строительство мусороперерабатывающего завода: наличие мощных (до 15 м) слоев техногенных грунтов, обводненность, "слабые" грунты основания площадки. Инженерные решения предполагают выборку техногенных грунтов (плановый объем около 150 000 , фактически выбрано около 400 тыс. , очищено около 80% территории), установку свайных фундаментов с погружением вставных свай на глубину 23,6 м, отвод грунтовых вод. При этом суд отметил, что истец при подписании соглашения не мог предвидеть необходимость получения дополнительного земельного участка для создания противопожарного разрыва, невозможность сноса объектов незавершенного строительства, необходимость проведения новых повторных общественных слушаний. Также, по мнению суда, истец не мог учесть сложные инженерно-геологические условия площадки под строительство мусороперерабатывающего завода. Принимая во внимание изложенное, учитывая, что изменение соглашения вызвано объективными причинами, а также то, что истец предложил согласовать реальные для выполнения работ по соглашению сроки, суд пришел к выводу о том, что требования истца обоснованны. Кроме того, ответчик, проверив указанные истцом основания для изменения сроков, признает, что причины продления указанных сроков являются объективными. При таких обстоятельствах исковые требования об изменении концессионного соглашения в части срока ввода объекта в эксплуатацию были удовлетворены судом.

Во втором судебном акте (решение Арбитражного суда Вологодской области от 1 июня 2015 года по делу N А13-12622/2014) суд снова рассматривал иск о внесении изменений в то же концессионное соглашение в части последующего увеличения сроков строительства. При этом суд обратил внимание на то, что доводы истца в отношении увеличения срока строительства мусороперерабатывающего завода по причине сложных инженерно-геологических условий (высокий потенциал метанообразования) не подтверждены достоверными доказательствами. Концессионер, подавая конкурсное предложение и заключая соглашение, должен был знать и учитывать все перечисленные обстоятельства. Заключая концессионное соглашение, истец сознательно брал на себя риск неисполнения предусмотренных соглашением обязательств в установленные сроки. При этом суд обратил внимание на то, что доводы истца о необходимости проведения дополнительных работ по понижению уровня грунтовых и отвода поверхностных вод уже являлись основанием для продления срока ввода в эксплуатацию мусороперерабатывающего предприятия до 36 месяцев со дня подписания соглашения в рамках рассмотрения дела N А13-7716/2013.

Когда истец повторно обратился с иском о внесении изменений в существенные условия концессионного соглашения и при этом попытался повторно указать в качестве одного из оснований те же условия, которые уже были основанием для однократного изменения концессионного соглашения, суд отказал в изменении условий.

Таким образом, при обращении в суд с иском об изменении концессионного соглашения в части сроков исполнения инвестиционных обязательств по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в связи с существенно изменившимися обстоятельствами, обусловленными выявлением сложных инженерно-геологических условий площадки под строительство, концессионер должен учитывать, что указанные обстоятельства могут быть расценены как основания для изменения концессионного соглашения, однако при этом важно объективно оценить необходимые сроки на преодоление указанных обстоятельств, чтобы корректно определить пределы изменяемых условий.

Необходимость предусмотреть негативный сценарий развития событий при формировании условий долгосрочного концессионного соглашения

При формировании условий долгосрочного концессионного соглашения рекомендуется предусматривать негативный сценарий даже в простых обязательствах.

Именно сложность изменения концессионных соглашений заставляет практикующих юристов рекомендовать предусматривать на этапе их заключения ряд сценариев по исполнению сторонами обязательств, которые могут быть использованы в случае, если концедент или концессионер не сможет по тем или иным причинам выполнить взятые на себя обязательства.

Примером того, как отсутствие таких сценариев привело к сложностям исполнения концессионного соглашения, является спор, рассмотренный Арбитражным судом Ростовской области [12]. В указанном споре концессионер обратился к ответчику с требованием о внесении в концессионное соглашение изменений в части сроков предоставления земельного участка, определив, что такой срок должен составлять 90 рабочих дней со дня подготовки необходимой документации концедентом на земельные участки после подписания концессионного соглашения в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. В концессионном же соглашении были указаны условия, согласно которым земельный участок предоставлялся в течение 90 рабочих дней с момента оформления прав муниципальной собственности на соответствующие земельные участки. Соответственно, если по тем или иным причинам право муниципальной собственности на конкретный земельный участок не возникло, то исполнение такого условия вызвало бы существенные затруднения. Суд отказал в иске, при этом указав, следующее:

1) само по себе отсутствие какого-либо условия в договоре (либо несоответствие условия каким-либо фактическим обстоятельствам) не может служить основанием для внесения соответствующих изменений в договор (пункт 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 мая 1997 года N 14);

2) материалы дела подтверждают, что нарушение договора со стороны ответчика, которое являлось бы существенным, отсутствует;

3) по существу, требования истца направлены на корректировку договорного условия в части обязания ответчика предоставить истцу земельные участки, находящиеся либо не находящиеся в муниципальной собственности; необходимость корректировки такого условия не связана с противоправными действиями ответчика; требование о внесении изменений в договор в тех случаях, когда это не связано с противоправными действиями ответчика, подлежит удовлетворению только в том случае, если имеет место существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора;

4) изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Судом было установлено, что условия, перечисленные в пункте 2, и обстоятельства, допускающие изменение договора, предусмотренные пунктом 4 статьи 451 Гражданского кодекса, отсутствуют.

Указанных сложностей можно было бы избежать, если бы стороны изначально предусмотрели возможность предоставления концессионеру земельных участков, находящихся в собственности концедента или в собственности третьих лиц, а также на праве аренды у третьих лиц или ином законном основании (это допустимо в соответствии со статьей 11 Федерального закона "О концессионных соглашениях"), что позволило бы концессионеру самому подобрать земельный участок, соответствующий санитарным нормам и требованиям, например, находящийся в собственности частного лица, в собственности субъекта Российской Федерации и т.д., и урегулировать вопрос об оформлении прав пользования указанным участком по иному сценарию.

Выводы

Приведенные практические примеры, которые выявляют значимые проблемы изменения условий концессионных соглашений, показывают, насколько важно обращать внимание на подготовку к заключению соглашений, а также оценивать исполнимость закладываемых в них существенных условий применительно как к краткосрочному периоду (в части сроков создания объекта концессионного соглашения, возможности привлечения инвестирования на условиях такого соглашения), так и к долгосрочному периоду (в части актуальности закладываемых условий на каждом этапе исполнения концессионного соглашения).

При формулировании условий концессионного соглашения необходимо учитывать негативный сценарий по каждому из существенных условий, при этом следует понимать, что при существенном изменении обстоятельств внести изменения в соглашение возможно, однако суды учитывают такие основания при вынесении решений о внесении изменений в концессионные соглашения только в исключительных случаях. К тому же процесс внесения изменений в концессионное соглашение, в том числе путем обращения в суд, приведет к переносам сроков реализации проекта.

В части формирования условий, обеспечивающих возвратность инвестиций, как публичной, так и частной стороне важно учитывать необходимость привлечения финансовых ресурсов для реализации проекта. В связи с этим следует предварительно оценить практику предоставления ресурсов финансовыми организациями, поскольку, несмотря на то, что в общем случае кредитный риск в концессионной сделке лежит на концессионере, суды не исключают возможность его частичной аллокации на концедента.

Литература

1. Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения: постановление Правительства Российской Федерации от 24 апреля 2014 года N 368.

2. О концессионных соглашениях: Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ.

3. Постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 года по делу N А81-4559/2016.

4. О порядке согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а также требований к составу и содержанию таких программ (за исключением таких программ, утверждаемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике): постановление Правительства Российской Федерации от 5 мая 2014 года N 410.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ.

6. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 февраля 2016 года по делу N А32-30156/2013.

7. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 августа 2015 года по делу N А32-30156/2013.

8. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 февраля 2016 года по делу N А32-30156/2013.

9. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ.

10. Решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 октября 2013 года по делу N А13-7716/2013.

11. Решение Арбитражного суда Вологодской области от 1 июня 2015 года по делу N А13-12622/2014.

12. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 7 сентября 2015 года по делу N А53-16608/15.

13. Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 мая 1997 года N 14.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 февраля 2016 года по делу N А32-30156/2013 оставлено в силе вышестоящими инстанциями.