Решетникова И.В. Реформирование гражданского судопроизводства в России // Кодификация российского частного права 2017 (под ред. П.В. Крашенинникова). - М., 2017 г.

Реформирование гражданского судопроизводства в России

Решетникова И.В.,

председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа,

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный юрист Российской Федерации

В науке гражданского процесса Европы и США много внимания уделяется типизации судопроизводства: состязательному и следственному (инквизиционному) процессам*(1). Тип судопроизводства объясняет существенные различия между процессами в разных странах. Действительно, исторически сложились две системы отправления правосудия: инквизиционная, или следственная (inquisitorial), и состязательная, или система противоборства сторон (adversarial).

Состязательная система судопроизводства возникла в Великобритании, в дальнейшем была воспринята США, Канадой, Индией, Австралией и другими странами, принадлежащими к семье общего права. Поэтому состязательный процесс отличается преобладающим развитием процессуальных отраслей права, отсутствием кодификации, ролью судебного прецедента, большим значением судов в жизни государства. Однако в последние годы состязательный процесс меняется, вбирая в себя отдельные характеристики современного смешанного типа судопроизводства: достаточно вспомнить реформу лорда Вульфа в Великобритании.

Инквизиционная система получила распространение прежде всего в континентальной Европе, поэтому ее называют также и континентальной системой. Поскольку эта система основывается на романо-германском типе права, то и для ее гражданского процесса свойственны общеправовые принципы: верховенство закона, подчиненное закону положение судебной практики, преобладающее развитие гражданского права, кодификация правил об отправлении правосудия и пр. Нередко страны, в которых возник данный вид процесса, еще называют странами гражданского права, отдавая должное приоритетному развитию в них именно названной отрасли права.

Вместе с тем нельзя не отметить, что до окончательного оформления следственного процесса в России были элементы состязательной процедуры. Например, в Правде Ярослава (Мудрого), представлявшей собой первый русский письменный свод законов, предусматривалось словесное изложение требования заявления, т.е. его устная форма. Во времена действия Судебника Ивана Грозного развивалась протокольная форма: в протокол вносились показания участников процесса, на основе этих записей и разрешалось дело.

Несмотря на то что английские и американские процессуалисты по-прежнему называют континентальный процесс инквизиционным, на самом деле это уже давно не классическая форма следственного процесса. Как справедливо отметил польский процессуалист М. Чешлак, инквизиционная система в чистом виде перестала существовать еще в XIX в.*(2) Такие характеристики классического инквизиционного процесса, как тайность, письменность, недопущение процессуального представительства, современному следственному процессу несвойственны. Кстати, о смешанном характере гражданского процесса говорили и в российской науке конца XIX - начала XX в.*(3) Следственное начало судопроизводства возлагает на суд обязанность "по своей инициативе выяснить сущность дела, открывает широкое поле для его произвола", последствием чего является медлительность производства и другие злоупотребления*(4).

В современной России не только провозглашены, но и реально действуют принципы открытости и устности судебного разбирательства дел, а институт процессуального представительства даже шире, чем в странах общего права, так как не только адвокат может быть представителем стороны.

В России переход от следственного процесса к смешанному связан с судебной реформой 1864 г., которая действительно кардинально изменила судопроизводство. Этой реформе предшествовала длительная работа ученых и практиков. Поводом к началу законопроектных работ послужило частное дело, в связи с рассмотрением которого в 1848 г. император Николай II высказался о медлительности непомерной, неудобствах и недостатках нашего судопроизводства*(5).

К основным чертам судебной реформы 1864 г. принято относить отделение судебной власти от законодательной и административной, придание статусу судьи независимости; введение состязательного порядка судопроизводства, гласности и устности процесса; изменение системы обжалования судебных решений*(6).

Результатом судебной реформы XIX в. в области судопроизводства стало введение в России судопроизводства смешанного типа, вобравшего в себя основные черты состязательного процесса. Однако следственные корни российского судопроизводства не могли исчезнуть бесследно: суд по-прежнему играл более активную роль, чем в странах с классическим состязательным процессом.

В социалистический период истории Российского государства были сохранены принципы состязательности, устности, гласности судопроизводства, независимости судей и иные "нововведения" 1864 г. Однако по вполне объяснимым причинам процесс стал более "следственным". После революции 1917 г. были упразднены ранее действовавшая судебная система и адвокатура. Несколько лет ушло на поиск новой модели судоустройства. В социалистической России практически с момента принятия первых декретов о суде провозглашался принцип независимости судей, подкрепленный определенными "судоустройственными" гарантиями (особый порядок привлечения судьи к уголовной, административной и дисциплинарной ответственности и пр.). Однако всесторонне и полно статус независимого российского судьи был закреплен Законом РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-I "О статусе судей в Российской Федерации". С принятием названного Закона гарантии независимости были существенно дополнены не только правовыми, но и экономическими и политическими гарантиями.

В постреволюционный период многие юристы отказывались работать в социалистическом государстве, поэтому стороны представляли свои интересы самостоятельно, суд был вынужден активно участвовать в собирании и исследовании доказательств по конкретным делам, что нашло отражение и в законодательстве. В качестве стандарта доказывания прочное положение занял принцип объективной истины, которая должна была быть установлена по каждому делу. Объективные процессы привели к тому, что советский гражданский процесс утратил некоторые черты состязательности, но в то же время не вернулся к классическому следственному процессу*(7). Нельзя не упомянуть и о том, что в советский период развития процесса возникли уникальные процессуальные институты: пересмотр судебных актов в надзорном порядке; участие в процессе прокуратуры, органов государства, общественных организаций в защиту чужих интересов. Участие названных субъектов в защиту чужих интересов можно рассматривать как определенный аналог деятельности существующих за рубежом фирм правового интереса (Public Interest Law Firms)*(8).

Экономическое и правовое развитие Российского государства неизбежно привело к необходимости реформирования судопроизводства с учетом мировых тенденций. Одной из таких стойких тенденций было и остается сближение состязательного и следственного гражданского процесса*(9).

С 90-х гг. ХХ в. начался второй этап сближения российского процесса с состязательным судопроизводством с учетом зарубежного опыта и традиций судебной реформы 1864 г. При этом если судебная реформа 1864 г. основывалась прежде всего на опыте кодификации Франции и в меньшей степени на австрийском и прусском законодательстве, то процессуальные кодексы XXI в. немало вобрали в себя из английского и американского законодательства.

Новый век принес с собой новые реформы в гражданском судопроизводстве: в 2002 г. были приняты Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации (далее соответственно - ГПК и АПК). Эти кодексы существенно "продвинули" гражданское судопроизводство в состязательном плане.

В 2014 г. был ликвидирован Высший Арбитражный Суд Российской Федерации и создан единый Верховный Суд Российской Федерации. Вслед за "судоустройственными" изменениями реформа затронула и судопроизводство. В марте 2015 г. был принят Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС), в который из ГПК были выделены институты рассмотрения различных дел из публичных правоотношений. На горизонте "забрезжила" унификация процессуального законодательства: ныне действующих АПК, ГПК и КАС в единый ГПК*(10).

Введение состязательного порядка судопроизводства, гласности и устности процесса было основным и кардинальным направлением судебной реформы 1864 г. в области гражданского судопроизводства и не потеряло своей актуальности в настоящее время.

Знаменательно то, что черты состязательного процесса, введенные в процесс в 1864 г. и выделенные российскими процессуалистами К. Малышевым, Е.А. Нефедьевым, а также немецкими учеными К. Бюлловым, Канштейном и другими в конце XIX - начале ХХ в., совпадают с теми новациями, которые привнесены и развиваются в современном российском процессе*(11). Эти же черты положены в основу судопроизводства стран с классическим состязательным типом судопроизводства (Великобритания, США и др.)*(12). Вместе с тем современная реформа - это не повторение реформы 1864 г., ибо российское законодательство использовало накопленный опыт как российского, так и зарубежного судопроизводства.

Великие процессуалисты XIX-ХХ вв. выделяли черты состязательного процесса модели 1864 г. (К. Малышев, Е.А. Нефедьев, немецкие ученые К. Бюллов, Канштейн и др.), которые совпадают с современными представлениями*(13).

Во-первых, "суд не производит гражданских дел без просьбы заинтересованных лиц"*(14), - вся инициатива, вызывающая движение процесса, принадлежит частным лицам, а не суду*(15). Вместе с тем суд в процессе нельзя считать совершенно пассивным: он обязан принимать меры для охраны общественного интереса. АПК и ГПК 2002 г. полностью выдержаны в таком духе. Инициатива в совершении всех процессуальных действий принадлежит лицам, участвующим в деле. Так, суд может истребовать доказательства при наличии обоснованного ходатайства лица, участвующего в деле.

В качестве составляющей состязательность сторон АПК ввел процессуальный риск: "Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий" (ч. 2 ст. 9). Наделение лиц, участвующих в деле, правом активного участия в процессе влечет для них определенный риск наступления негативных последствий при невыполнении процессуальных обязанностей и неиспользовании процессуальных прав. По мнению Ю.А. Тихомирова, "риск как явление присуще развитию всех отраслей права и... каждая выявляет свою меру регулирования"*(16).

В ГПК и КАС содержится положение, также взаимосвязанное с процессуальным риском: "При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым" (ч. 3 ст. 79 ГПК; ч. 5 ст. 77 КАС).

В связи с этим актуальным является мнение Е.А. Нефедьева, высказанное около 100 лет тому назад, о том, что цель судопроизводства должна достигаться при возможно меньшем употреблении прямого принуждения тяжущихся: "Прямое принуждение к совершению тех или иных действий заменяется указанием в законе невыгодных последствий, которые наступают для тяжущихся при их несовершении"*(17).

Во-вторых, суд не должен выходить за пределы требований сторон. Это положение также провозглашено в ныне действующих АПК и ГПК. Лишь тогда, когда суд вынужден определить правильный способ защиты нарушенного права, он выходит за пределы заявленных требований. Так обстоит дело, когда сторона неверно определяет характер своего требования как оспаривание действий или бездействия каких-то органов вместо предъявления иска ввиду наличия спора о праве.

При рассмотрении дел из публичных правоотношений законом предусматривается выход за пределы заявленных требований, но лишь в определенных случаях: суд не связан основаниями и доводами заявленных требований по административным делам об оспаривании нормативных правовых актов, решений, действий (бездействия), соответственно принятых или совершенных органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами и организациями, наделенными отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностными лицами, государственными или муниципальными служащими, а также по административным делам о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации (ч. 3 ст. 62 КАС).

В-третьих, суд не должен разыскивать и принимать во внимание факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами, что касается лишь фактического материала, но не юридических норм. В то же время суд может задавать сторонам и свидетелям вопросы, указывать на недостаток доказательств по существенным фактам дела и предлагать им пополнить этот недостаток, если они того хотят (ст. 368 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.)*(18). Обязанность суда в следственном процессе по своей инициативе выяснять сущность дела открывала широкое поле для произвола суда, по этой причине суд был отстранен от собирания доказательств*(19).

В современном гражданском и арбитражном процессе суд отстранен от собирания доказательств, он лишь может оказывать сторонам необходимое содействие в этом. Более активную роль в процессе доказывания играет суд при рассмотрении дел из публичных правоотношений (КАС и рассмотрение дел указанной категории по правилам АПК). Так, согласно ч. 1 ст. 63 КАС в целях правильного разрешения административных дел суд вправе истребовать доказательства как по ходатайству лиц, участвующих в деле, так и по своей инициативе. Подобный подход законодательства обусловлен характером публично-правовых отношений между сторонами дел по спорам (отношения власти и подчинения), защитой слабой стороны (гражданина, юридического лица). Аналогичное правило закреплено в АПК применительно к рассмотрению дел из публичных правоотношений (ч. 6 ст. 200, ч. 5 ст. 205, ч. 5 ст. 215 АПК).

В-четвертых, сторонам предоставлено право состязаться перед судом относительно существа своего дела*(20). В основе состязания всегда лежит противоположность интересов двух сторон материально-правового спора. Но для того чтобы состязание сторон состоялось, требуется наделение их процессуальными правами и возможностями участия в исследовании и оценке доказательств, а также установление правил состязания, по которым именно стороны (их представители) были активны в исследовании, анализе доказательств, а не суд. Если сравнивать регламентацию процедуры проведения судебного заседания в АПК, ГПК и КАС, то гражданско-процессуальная форма даже по ГПК РСФСР 1964 г. предоставляла и предоставляет все возможности для реального состязания сторон в процессе. ГПК подробно определяет процедуру допроса, дачи объяснений, очередность постановки вопросов и пр. Лишь два момента можно назвать несостязательными. Во-первых, рассмотрение дела по существу начинается докладом председательствующего или одного из судей, что реально приводит к зачитыванию искового заявления, которое должно быть известно лицам, участвующим в деле, еще на стадии подготовки дела. Хотя по реформе 1864 г. судебное заседание начиналось также докладом судьи, но в нем он приводил доводы состязательных документов. А вот, например, в США сначала выступают адвокаты сторон со вступительными речами, излагая в них свою правовую позицию по делу и факты, на которых они будут строить свое доказывание. И второй момент в гражданском процессе, мешающий развитию истинного состязания, - стороны не всегда представлены профессиональными представителями, что не дает полностью реализовать процессуальный механизм состязания. При таких обстоятельствах суд редко может установить обстоятельства по делу без собственного вмешательства в исследование доказательств, оставаясь, как и ранее, "следователем" в процессе.

Следует отметить, что АПК не регулирует детально стадию судебного разбирательства, поэтому нет единства в проведении судебного заседания, тем более что на применении АПК сказывается то, что суд был создан на основе арбитража - органа исполнительной власти. В связи с этим в большинстве своем судебные разбирательства в арбитражном процессе еще более "следственные", чем в судах общей юрисдикции. И общая проблема для всей судебной системы - большая нагрузка судей из-за огромного количества рассматриваемых дел.

В-пятых, состязание сторон позволяет суду прийти к убеждению о праве тяжущихся достичь той степени достоверности, которая необходима для безошибочного решения дела (обнаружение действительной истины)*(21), - это вопрос о стандарте доказывания. Долгие годы стандартом доказывания в советском процессе была объективная истина. В 1995 г. с внесением изменений в ГПК РСФСР из содержания названного Кодекса был устранен принцип объективной истины, не был он "реанимирован" ни в АПК, ни в ГПК 2002 г., ни в КАС 2015 г. Процессуалисты России спорят о том, есть ли объективная истина, а может быть, она формальная, судебная, юридическая?*(22) Не хотелось бы спорить о терминах, ибо речь идет о главном - о том, когда суд может и должен вынести решение по делу, чтобы оно было законным и обоснованным, из каких критериев при этом он должен исходить. В связи с этим данную черту состязательного процесса целесообразно рассмотреть в совокупности со следующей (последней) чертой: суд выносит решение на основании того, что выяснилось в процессе, основываясь на том, что доказано сторонами*(23).

Стандарт доказывания - это английский термин, поэтому есть смысл дать его понятие с позиции английского права. Стандарт доказывания полностью связан с бременем доказывания, которое несут стороны в процессе. В американском и английском процессе под стандартом доказывания понимается критерий, согласно которому судья выносит решение по делу. Эти критерии различны в гражданском и уголовном процессе. При рассмотрении дела Davies v. Taylor было подчеркнуто, что стандарт доказывания по гражданским делам - это баланс вероятности: если доказательство показывает баланс в пользу того, что случилось, это значит, что это действительно случилось*(24). Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Скорее это лишь определенная мера того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания. В итоге судья решает, кому из сторон верить. Если истец смог убедить судью в своей правоте, то он выиграл дело с вероятностью по крайней мере 51 против 49. Если же вероятность 50 на 50, то иск удовлетворению не подлежит в силу равновесия вероятностей*(25). В большинстве гражданских дел сторонам требуется доказать свою позицию на балансе простой вероятности, а именно: более вероятно, чем нет. Баланс вероятности должен быть соблюден и при вынесении решения по делу, и при доказывании отдельных вопросов в ходе судебного слушания. По некоторым гражданским делам требуется достичь более высокой степени вероятности. Баланс вероятности должен быть более строгим в делах, на которые распространяются особая забота и защита государства, а также в делах, имеющих связь с уголовными деяниями*(26).

Как было отмечено выше, состязательный процесс разделяет функции лиц, участвующих в деле, и суда при рассмотрении дела. Лица, участвующие в деле, должны собирать и представлять доказательства. В соответствии с АПК РФ суд, определяя предмет доказывания по конкретному делу, может видеть, что отдельные факты остались не доказанными сторонами в соответствии с их бременем доказывания. По этой причине суд вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В свою очередь стороны могут последовать совету суда, а могут его и игнорировать. Поскольку суд самостоятельно не вправе собирать доказательства, постольку в силу АПК он располагает лишь теми доказательствами, которые стороны представили в суд и которые были исследованы в судебном заседании. Следовательно, суд может вынести решение только на основании того, что было доказано сторонами. Казалось бы, этот вывод однозначно вытекает из приведенной логики процессуального законодательства. Однако сравним сию логику с основаниями отмены судебных актов вышестоящими инстанциями. Так, согласно ч. 1 ст. 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются:

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Из всех перечисленных оснований лишь первое ("неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела") свидетельствует о прежнем положении вещей, когда суд первой инстанции сам собирал доказательства по делу. Все остальные основания отмены судебных актов первой инстанции вполне соответствуют состязательным началам российского процесса. Но на практике вышестоящие судебные инстанции, отменяя судебные акты, указывают на необходимость исследования дополнительных доказательств, забывая, что суд первой инстанции исходит лишь из тех доказательств, которые представлены сторонами.

Состязательность процесса, приведшая к активизации лиц, участвующих в деле, в доказывании должна быть учтена при толковании оснований отмены судебных решений. В связи с этим в основу стандарта доказывания должны быть положены выполнение сторонами их миссии по бремени доказывания и на основании этого установленность фактов предмета доказывания.

При этом следует отметить, что состязательность судопроизводства распространяется на все стадии процесса, включая апелляцию и кассацию.

Вместе с тем нельзя забывать, что развитие состязательности предполагает уравновешивание ее принципом равенства сторон и мерами по реальному обеспечению этого равенства.

Состязательность предполагает законодательное регулирование негативных последствий несовершения тех или иных действий, наличие сильного и властного суда, который, не вмешиваясь в процесс собирания и исследования доказательств, ведет разбирательство дела и разрешает спор.

Современное развитие состязательности в процессуальном законодательстве России требует определенной смелости - введения негативных последствий несовершения процессуальных действий. Только в этом случае представители сторон будут состязаться в суде, готовиться к процессам и соблюдать предписание правовых норм.

Состязательные начала судебной реформы 1864 г. повлияли на развитие многих процессуальных институтов. Прежде всего это касается доказывания и доказательств.

Доказательственное право было кардинально изменено в 1864 г. - российское правосудие отказалось от формальной оценки доказательств и ввело свободную оценку, что характерно для состязательного судопроизводства. В дореформенный период, когда существовал инквизиционный процесс, в основе судопроизводства лежала формальная или законная теория доказательств. Для формальной теории характерно законодательное придание силы доказательствам. Соответственно не требовалось внутреннее судейское усмотрение при оценке собранных и исследованных доказательств. При формальной оценке доказательств одни из них признавались совершенными (например, подлинники письменных документов), другие несовершенными (к примеру, показание одного свидетеля). Преимущество отдавалось свидетелю мужчине перед свидетелем женщиной, знатному перед бедным, духовному перед светским и пр.*(27) С переходом от инквизиционного судопроизводства к состязательному Россия и иные европейские государства отказались от формальной оценки доказательств и восприняли их свободную оценку, что отвечало духу состязательного процесса. Теперь суд мог обсуждать исследованные доказательства, оценивать их исходя из своего внутреннего убеждения. Закон уже не определял заранее доказательственный вес тех или иных доказательств.

Составляющие современного доказательственного права теснейшим образом связаны с подходами, заложенными судебной реформой 1864 г.:

Обязательность решений судов друг для друга (а также преюдициальность судебных актов) - ст. 8 Устава гражданского судопроизводства, ст. 61 ГПК, ст. 69 АПК, ст. 64 КАС.

Выделение фактов, не подлежащих доказыванию (общеизвестные и презюмируемые факты), - ст. 130 Устава гражданского судопроизводства, ст. 61 ГПК, ст. 69 АПК, ст. 64 КАС.

Распределение обязанности по доказыванию - ст. 366 Устава гражданского судопроизводства, ст. 55 ГПК, ст. 65 АПК. При рассмотрении дел из публичных правоотношений обязанность по доказыванию "сдвинута" в сторону государственных органов, которые обязаны доказать законность своих действий (бездействия). Соответственно противоположная сторона в деле не доказывает указанные факты, хотя в своем заявлении ссылается на незаконность действий (бездействия) государственного органа.

Суд не собирает доказательства, основывая решение по делу на представленных сторонами доказательствах - ст. 367 Устава гражданского судопроизводства, ст. 57 ГПК, ст. 66 АПК. Как было отмечено выше, определенные особенности имеются у рассмотрения дел из публичных правоотношений (ст. 63 КАС).

Если суд найдет, что некоторые из обстоятельств не подтверждены доказательствами, он объявляет об этом сторонам - ст. 368 Устава гражданского судопроизводства, ч. 1 ст. 57 ГПК, ч. 2 ст. 66 АПК.

Установление абсолютных и относительных привилегий от дачи свидетельских показаний - ст. 83, 370-371 Устава, ст. 69 ГПК, ст. 56 АПК.

Виды доказательств (свидетельские показания, заключения экспертов, письменные и вещественные доказательства) - гл. 8 Устава гражданского судопроизводства, ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ, ст. 59 КАС. Современное развитие привнесло новое - появились аудио/видео доказательства, электронные доказательства.

Процедура исследования доказательств в судебном заседании.

Обеспечение доказательств (ст. 82.1-82.8, 369-1 Устава гражданского судопроизводства, ст. 64-66 ГПК, ст. 72-74 АПК).

Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч. 3.1 ст. 70 АПК, ст. 444, 480, 492 Устава гражданского судопроизводства).

Оценка доказательств (ст. 67 ГПК, ст. 71 АПК, ст. 84 КАС) и т.д.

Устав гражданского судопроизводства предусматривал активность сторон в процессе доказывания. Именно стороны по взаимному согласию выбирали эксперта, вызов свидетелей осуществлялся судом также по просьбе сторон. В основе доказывания лежали обмен состязательными документами и раскрытие доказательств, которые также введены в современный процесс и постепенно приживаются в нашей правовой реальности.

Законодательство второй половины XIX в. строго следовало правилу о наложении ответственности за несовершение действий на стороны спора. Так, если сторона не являлась на осмотр доказательства на месте, то она теряла право указывать последствия неправильности производства данного процессуального действия. Аналогичные положения действуют и в современном гражданском процессе. К примеру, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК).

Уставом гражданского судопроизводства устанавливались определенные правовые фикции. Например, если сторона не могла представить доказательство, находящееся у другой стороны, а последняя его не представляла в суд, то такое доказательство суд признавал доказанным (ст. 444 Устава гражданского судопроизводства). Аналогичные подходы есть и в современном процессе, они упоминались выше (ч. 3 ст. 72 ГПК и ч. 3.1 ст. 70 АПК).

Вместе с тем состязательное судопроизводство немыслимо без сильных, специально обученных представителей сторон. В арбитражных судах участие представителей значительно чаще, чем в судах общей юрисдикции, что обусловлено характером спорящих сторон (в основном это организации и предприятия, индивидуальные предприниматели). Но и в этом случае в процессе участвуют корпоративные юристы. В судах общей юрисдикции граждане редко обращаются за помощью к профессиональному представителю, стараясь защитить свои интересы самостоятельно. К сожалению, российские представители сторон не стали "правовыми гладиаторами", как образно писал об английских представителях Д. Джейкоб*(28), но и суд не выглядит как рефери в теннисном матче, подобно английскому судье, как говорил М. Зандер*(29).

Отсутствие должной активности представителей сторон порой приводит к тому, что судья вынужден действовать активнее в процессе (самостоятельно задавать вопросы при исследовании доказательств и пр.).

С принятием КАС сделана очередная (после 2002 г.) попытка введения профессионального представительства*(30). Представителями в суде по административным делам могут быть лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование (ч. 1 ст. 55 КАС). Кроме того, КАС предусматривает обязательное представительство, к которому не относится законное представительство. По терминологии КАС даже законные представители (что по своей природе и есть обязательное представительство) в некоторых случаях, предусмотренных КАС, обязаны вести свои дела через представителя. В частности, такой случай обязательного представительства предусмотрен в ч. 9 ст. 208 КАС, где говорится, что при рассмотрении административных дел об оспаривании нормативных правовых актов граждане, участвующие в деле и не имеющие высшего юридического образования, ведут дела через представителей, отвечающих требованиям, предусмотренным ст. 55 КАС.

Нельзя не отметить и то, что, основываясь на достижениях судопроизводства 1864 г., российский процесс движется вперед. Наиболее ярким проявлением этого можно назвать возможность электронной подачи состязательных документов в суд.

Расширение применения различных форм упрощенного судопроизводства может стать определенным исключением из состязательности судопроизводства.

В российских гражданских судах большинство дел рассматривается по правилам ординарной процедуры по первой инстанции, в рамках которой дело проходит следующие стадии: возбуждение производства, подготовка к судебному разбирательству, судебное разбирательство и вынесение судебного решения. Помимо ординарной процедуры закон предусматривает процедуру ускоренного или упрощенного производства.

В судах общей юрисдикции три формы ускоренного производства: 1) заочное, 2) приказное и 3) упрощенное производства, в арбитражных судах - 1) упрощенное и 2) приказное производства.

В процессе большинства государств есть те или иные модели упрощенного или ускоренного процессов. Так, в 2004 г. Консультативный совет европейских судей Совета Европы*(31) отметил, что некоторые аспекты ведения дел, включая специальные процедуры, определяются исходя из срочности дел, их бесспорности, малых сумм требований. При этом среди особо значимых вопросов Консультативный совет европейских судей Совета Европы выделил суммарное или сокращенное производство. Российскому гражданскому процессу не свойственно применение терминов "суммарное" производство или "сокращенное" производство.

Модели суммарного производства, распространенные в зарубежных юрисдикциях, могут отличаться друг от друга, но, как правило, им присущи два признака:

1) наличие промежуточного решения суда, которое может превратиться в окончательное решение в случае бездействия или молчания ответчика или должника. В России и заочное решение, и судебный приказ - это разновидности промежуточных решений. Так, в современном приказном производстве если от должника в течение 10 дней со дня получения судебного приказа поступят возражения относительно его исполнения, то судебный приказ отменяется тем же судьей, который его вынес;

2) наличие взаимосвязи с явкой спорящих сторон в судебный процесс. Из имеющихся в России форм упрощенного производства только заочное выступает как реакция на неявку ответчика в процесс. Судебный приказ и упрощенное производство не связаны с явкой ответчика или с ее отсутствием.

После судебной реформы 1864 г. суды работали с очень большой нагрузкой. Тогда встал вопрос о необходимости разработки упрощенных процедур. В 1866 г. было введено приказное производство и 51% всех дел стал рассматриваться в указанной процедуре*(32). Современные мировые судьи рассматривают более 53% всех дел в приказном производстве. Иными словами, почти 150 лет практика стабильна, большинство гражданских дел в судах общей юрисдикции рассматривается по правилам приказного производства.

Именно приказное производство можно признать исключением из состязательного судопроизводства, так как вторая сторона даже не появляется в процессе, нет собственно и судебного разбирательства. Однако необходимость указанной формы упрощенного производства необходима и совершенно правильно рассматривается как соблюдение досудебного урегулирования спора, если должник возражает против выдачи судебного приказа.

Поистине новацией в системе упрощенных процедур стало введение упрощенного производства в арбитражном процессе, которому нет аналогов в российской процессуально-правовой истории. Для упрощенного производства характерны следующие черты:

письменность, так как дело рассматривается исключительно по представленным в суд доказательствам в письменной форме;

электронность, так как большинство документов поступает в суд в электронном виде. Стороны знакомятся с материалами дела также в электронном виде;

ускоренность, так как законом установлен срок для рассмотрения - два месяца, а для ординарной процедуры - три месяца;

упрощенность, ибо отсутствуют предварительное судебное заседание и судебное разбирательство, недопустимы некоторые доказательства (свидетельские показания и заключения экспертизы), дело в апелляции рассматривается единолично судьей в отличие от коллегиального разбирательства при обычной процедуре и т.д.;

усеченность кассационного обжалования - лишь при наличии безусловных оснований для отмены судебных актов (ч. 4 ст. 288 АПК)*(33).

При этом упрощенное производство сохраняет состязательность, основанную на распределении обязанности по доказыванию, хотя и при письменном процессе.

Взаимосвязь современного процессуального законодательства с судебной реформой 1864 г. закономерна, ибо эта реформа заложила кардинальные основы состязательного типа судопроизводства и созвучна международным тенденциям по сближению различных типов судопроизводства*(34).

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Новый подход к типизации гражданского судопроизводства был предложен Д.Я. Малешиным (см.: Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст. Введение. М.: Статут, 2012).

*(2) Cieslak M.D. Polska procedura karna: Podstawowe zalozenia teoretyczne. Warszawa, 1984. P. 81-82.

*(3) Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар: Советская Кубань, 2005. С. 185.

*(4) Там же. С. 191.

*(5) Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 38.

*(6) Там же. С. 40.

*(7) Решетникова И.В. Судебные реформы XIX и XXI вв. в области гражданского судопроизводства // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут. 2008. С. 307-333.

*(8) Cooper J. Public Interest Law. Keyguide to Information Sources in Public Interest Law. L., 1991; Weisbrod B. A Public Interest Law. An Economic and Institutional Analysis. Berkeley: Los Angeles; London, 1978; Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. 2-е изд. М.: Городец, 1999. С. 48-55.

*(9) См. об этом подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 37-47.

*(10) Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. М.: Статут, 2015.

*(11) См., например: Таранова Т.С. Реализация принципа состязательности в гражданском судопроизводстве: Автореф. канд. дис. Минск, 2001; Самсонов В.В. Состязательность в гражданском процессуальном праве: Автореф. канд. дис. Саратов, 1999; Шишкин С.А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Автореф. канд. дис. М., 1996 и др.

*(12) См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 9-36.

*(13) См., например: Таранова Т.С. Указ. соч.; Самсонов В.В. Указ. соч.; Шишкин С.А. Указ. соч. и др.

*(14) Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1876. С. 359.

*(15) Там же.

*(16) Тихомиров Ю.А. Правовые риски // Законы России. 2012. N 2. С. 87.

*(17) Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 255.

*(18) Малышев К. Указ. соч. С. 359-361.

*(19) Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 36.

*(20) Canste In. Die rationellen Grudlagen d. C. Prozessen. S. 169 ff. Цит. по: Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 255.

*(21) Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 36-37.

*(22)  См. подробнее: Афанасьев С.Ф. Проблемы истины в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1999; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М.: Норма, 2000. С. 58-70.

*(23) Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 32.

*(24) Egleston R. Evidence. Proof and Probability. London, 1983. P. 132.

*(25) Murphy P. A Practical Fpproach to Evidence. London, 1986. P. 94.

*(26) См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США, С. 133-134.

*(27) Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 220.

*(28) Jacob J. The Reform of Civil Procedural Law and Other Essays in Civil Procedure. London, 1982. Р. 24.

*(29) Zander M. A Matter of Justice. The Legal System of Ferment. N.Y., 1989. Р. 140.

*(30) Первая попытка введения профессионального представительства была предпринята в 2002 г. в АПК и ГПК. В АПК это была норма, закрепленная в ч. 5 ст. 59, которая звучала следующим образом: "Представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты". Приведенная норма была признана не соответствующей Конституции РФ Постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П в той мере, в какой она в системной связи с п. 4 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций. В итоге ч. 5 ст. 59 АПК была отменена.

*(31) Заключение N 6 Консультативного совета европейских судей Совета Европы "О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судов в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров" (2004 г.).

*(32) Отчет Министерства юстиции за 1866, 1867 гг. Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6 т. Т. 3. М.: Мысль, 2003. С. 567.

*(33) См. подробнее: Решетникова И.В. Упрощенное производство. Концептуальный подход // Закон. 2013. N 4; Reshetnikova I.V. Simplified and Accelerated Proceedings in Civil Cases in Russia // Civil Justice Quarterly. 2013. Issue 1. P. 30-37.

*(34) Малешин Д.Я. Методология гражданского процессуального права. М., 2010; Он же. Основной доклад // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст. М.: Статут, 2012; Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997; 2-е изд. М.: Норма, 1999. С. 37-47 и др.