Энциклопедия решений. Неконкурентные способы закупки по Закону N 223-ФЗ (октябрь 2024)

Неконкурентные способы закупки по Закону N 223-ФЗ

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений этого Закона.

Определение неконкурентной закупки дается "от противного" - от определения конкурентной закупки, которой признается закупка, условия осуществления которой соответствуют всем условиям, перечисленным в ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

В свою очередь неконкурентной закупкой признается в силу ч. 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ не только закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент), но и любая закупка, условия которой не соответствуют вышеуказанным требованиям. Более того, из буквального прочтения ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ можно сделать вывод, что неконкурентной закупкой будет признаваться закупка, условия осуществления которой будут почти полностью совпадать с условиями конкурентной закупки, в том числе предусмотренной законом, без соответствия хотя бы одному из условий, установленных ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного контрагента, устанавливаются положением о закупке (ч. 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). При этом закон не ограничивает заказчика в определении любых возможных неконкурентных способов, установлении любых условий их применения и порядка их осуществления. Все эти условия должны быть урегулированы положением о закупке.

Относительно условий применения неконкурентных закупок следует учитывать, что никакими неконкурентными способами не может проводиться закупка у субъектов малого и среднего предпринимательства, а никакими, помимо закупки у единственного контрагента, - закупка включенных в соответствующий перечень товаров, работ, услуг, которая должна осуществляться по умолчанию в электронной форме. Особенности выбора способа закупки в первом и во втором случаях описаны в отдельных материалах.

В письме Минфина России от 09.09.2022 N 24-07-07/87691 отмечается, что заказчик самостоятельно с учетом положений Закона N 223-ФЗ определяет и устанавливает в положении о закупке порядок осуществления неконкурентных закупок, включая виды документов, формируемых при осуществлении таких закупок, а также порядок их размещения, в том числе размещение (не размещение) в единой информационной системе (далее - ЕИС).

При определении способов неконкурентных закупок, помимо закупки у единственного контрагента, среди таких закупок, исходя из вышесказанного, можно выделить категорию тех, которые будут отличаться от конкурентных только одним - двумя признаками. Возможные способы таких неконкурентных ("квазиконкурентных") закупок и предполагаемые условия их применения, определенные исходя из признаков конкурентной закупки, рассмотрены в отдельном материале).

Следует учитывать, что из указания ч. 2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ можно сделать вывод, что положение о закупке должно четко разграничивать конкурентные и неконкурентные способы закупки. То есть если положение о закупке предусматривает возможность проведения закупки способами, схожими до степени смешения с предусмотренными законом конкурентными, но не соответствующими требованиям ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, - они определенно должны быть охарактеризованы как неконкурентные. Для удобства пользования положением о закупке заказчик может охарактеризовать их как "частично конкурентные", "ограниченно конкурентные", "квазиконкурентные", "полуконкурентные" и т. п., но отграничить их от "настоящих конкурентных" необходимо.

При определении прочих, "абсолютно неконкурентных" способов закупки, по нашему мнению, следует учитывать необходимость разграничения закупки у единственного контрагента и иных таких способов закупки. Это имеет значение в связи с приведенными ниже обстоятельствами.

Во-первых, согласно ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного контрагента и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. Кроме того, в силу той же ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ в случае принятия Правительством РФ решений о введении специальных мер в сфере экономики, предусмотренных п. 1 ст. 26.1 Федерального закона от 31.05.1996 N 61-ФЗ "Об обороне", заказчик вправе осуществлять у единственного контрагента закупку товаров, работ, услуг, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, а также для формирования запаса продукции, сырья, материалов, полуфабрикатов, комплектующих изделий, предусмотренного пп. 3 - 3.2 ст. 7.1 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе". В первом случае закупка у единственного контрагента возможна только в случаях, прямо указанных в положении о закупке, что, на наш взгляд, исключает возможность ее применения по свободному усмотрению заказчика в тех же случаях, что и проведение конкурентных или иных неконкурентных процедур, как это практиковалось ранее (см. также п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), и отдельный материал по данному вопросу). Соответственно, проведение неконкурентной закупки по свободному усмотрению заказчика может быть квалифицировано и как закупка у единственного контрагента в случае, установленном не должным образом.

Во-вторых, из буквального прочтения ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в ЕИС и на официальном сайте ЕИС должны размещаться извещение и документация об (открытой) конкурентной закупке, однако от обязанности размещения в ЕИС вообще какой бы то ни было информации заказчик освобождается только в отношении закупки у единственного контрагента*(1). Получается, что при проведении закупки иными неконкурентными способами некая информация об условиях закупки в неопределенном объеме все равно должна размещаться в ЕИС и на официальном сайте ЕИС. Также ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ указывает на обязательность размещения в ЕИС протоколов, составленных в ходе закупки, без оговорки "конкурентной закупки". Отсюда можно сделать вывод, что в ходе неконкурентной закупки в таких случаях также должен составляться протокол (протоколы), подлежащий(-ие) размещению в ЕИС и на официальном сайте ЕИС (см. также ч. 12 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Отсюда можно сделать вывод, что закупка у единственного контрагента и иные неконкурентные способы закупки должны быть определенно разграничены. Причем порядок проведения закупки иными неконкурентными способами, включая "абсолютно неконкурентные", должен включать в себя размещение в ЕИС и на официальном сайте ЕИС оповещения (уведомления) о ее проведении в начале закупки и протокола о ее проведении (об итогах проведения) - по окончании.

Безусловно, в принципе можно представить себе закупку, при проведении которой не предполагается доступного широкому кругу лиц оповещения о самом факте и о сроках ее проведения, не установлены порядок сообщения сведений о потребностях заказчика и условиях (хотя бы примерных) заключаемого по итогам закупки контракта, порядок уведомления участников такой закупки о ее итогах, хотя и включающая некий элемент конкуренции. Таким может быть, в том числе, например, "запрос цен" или "запрос коммерческих предложений", когда у лиц, потенциально способных удовлетворить потребности заказчика, запрашивается соответствующая информация без предоставления вышеперечисленных сведений, и т. п. Однако, с учетом вышеизложенного, по нашему мнению, существует риск, что такая закупка может быть квалифицирована как разновидность закупки у единственного контрагента. А это значит, что должен быть установлен и исчерпывающий перечень оснований ее применения. Вместе с тем, законом какого-либо перечня признаков закупки у единственного контрагента, равно как и признаков закупки иным неконкурентным способом, не установлено. Поэтому возможен и такой подход, при котором приоритет должен быть признан за содержанием положения о закупке. Тогда все неконкурентные способы, не поименованные в положении о закупке "закупкой у единственного контрагента", должны будут рассматриваться отдельно.

Окончательный ответ на этот вопрос может дать только изменение закона или обобщение правоприменительной практики.

Представляется очевидным, что как и конкурентные, неконкурентные способы закупки могут разделяться на несколько видов процедур закупки, различающихся, например, по форме проведения (электронная - не электронная); отсутствию или наличия выделения этапов в процессе проведения (без этапные - двух-, трех- и более -этапные). В последнем случае может возникнуть проблема со смешением с некоторыми видами "сложных" закупок, которая рассмотрена в отдельном материале.

Требований к порядку проведения неконкурентных процедур, помимо вышеупомянутой обязанности размещения в ЕИС и на официальном сайте ЕИС информации о начале закупки и составления протокола по ее итогам, законом не установлены. Данные требования несколько подробнее рассмотрены в отдельном материале. В остальной части порядок проведения неконкурентных процедур устанавливается исключительно положением о закупке.

______________________________

*(1) В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ при закупке у единственного контрагента информация о такой закупке, предусмотренная этой нормой, может быть размещена заказчиком в ЕИС в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

В письме Минфина России от 23.01.2019 N 24-04-05/3393 разъяснено, что ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ не предусматривает возможности заказчика определять в положении о закупке отдельные виды закупок у единственного контрагента, информация о которых размещается либо не размещается в ЕИС. Заказчик вправе установить только общее требование о размещении информации обо всех таких закупках в ЕИС вне зависимости от их предмета.

Тема

Способы закупки по Закону N 223-ФЗ, условия их применения. Положение о закупке

См. также

Некоторые возможные способы неконкурентных ("квазиконкурентных") закупок по Закону N 223-ФЗ и условия их применения

Закупка у единственного контрагента по Закону N 223-ФЗ, условия ее применения