Решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 28 марта 2019 г. по заявке N 2018717523 Об оставлении в силе правовой охраны "ORTO MIX"

Решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности
от 28 марта 2019 г. по заявке N 2018717523

ГАРАНТ:

Решением Суда по интеллектуальным правам от 29 августа 2019 г. по делу N СИП-459/2019 настоящее решение признано не противоречащим действующему законодательству

Заявка:	2018717523
Название:	ORTO MIX
Объект охраны:	товарный знак (знак обслуживания)
Дата обращения:	23.11.2018
Дата коллегии:	12.02.2019
Дата утверждения:	28.03.2019
Заявитель:	ООО "Орто.Ник", Санкт-Петербург
Вид обращения:	возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания)

Коллегия в порядке, установленном частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 января 2008 г. Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ, в редакции Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Кодекс) и Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 08.05.2003, рег. N 4520 (далее - Правила ППС), рассмотрела поступившее 23.11.2018 возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 665642, поданное Обществом с ограниченной ответственностью "Орто.Ник", Санкт-Петербург (далее - лицо, подавшее возражение; ООО "Орто.Ник"), при этом установила следующее.

Оспариваемый товарный знак "" по заявке N 2018717523 с приоритетом от 27.04.2018 зарегистрирован 03.08.2018 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (далее - Госреестр) за N 665642 на имя Общества с ограниченной ответственностью "МАЛТРИ", 190020, Санкт-Петербург, ул. Лифляндская, 6, пом. 13Н (далее - правообладатель, ООО "МАЛТРИ") в отношении товаров 10, 25 классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

В поступившем возражении выражено мнение о том, что регистрация N 665642 товарного знака произведена в нарушение требований, установленных положениями пунктов 1, 3 (1), 6 (2) статьи 1483 Кодекса в отношении всех товаров 10, 25 классов МКТУ.

Приведенные в возражении доводы сводятся к тому, что словесный элемент оспариваемого товарного знака "MIX" не обладает различительной способностью (в составе ортопедических стелек указывает на их состав, конструктивные особенности и назначение (комбинированное ("смешанное") назначение), в связи с чем является неохраняемым элементом, а, кроме того, до даты приоритета оспариваемого товарного знака ООО "Орто.Ник" использовало сходное обозначение "МИКС" для маркировки ортопедических стелек, при этом наличие в гражданском обороте сходных до степени смешения обозначений "МИКС" и "" разными производителями несет риск введения потребителя в заблуждение.

Кроме того, в возражении указывается, что ООО "Орто.Ник" и ООО "Малтри" являются прямыми конкурентами, неоднократно участвовали в одних и тех же выставках, факт производства стелек "МИКС" с 2015 года, т.е. задолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака был хорошо известен его правообладателю.

Также в возражении указывается на то, что оспариваемый товарный знак "" в целом не обладает различительной способностью.

По мнению лица, подавшего возражение, словесные элементы оспариваемого товарного знака выполнены стандартным шрифтом без каких-либо индивидуализирующих особенностей, при этом каждое из них характеризует товары: "ORTO" - производное от слова ортопедия (раздел клинической медицины, изучающей врожденные и приобретенные деформации и нарушения функций опорно-двигательного аппарата и разрабатывающий методы их профилактики и лечения, см. https://dic.academic.ru); "MIX" - в переводе с английского языка имеет значение "смешивать, перемешивать", см. https://translate.academic.ru.

Комбинация элементов "ORTO" и "MIX" с учетом их семантики без дополнительных рассуждений и домысливания указывают на ортопедические товары, отражает их состав, конструктивные особенности и комбинированное ("смешанное" назначение), не создает фантазийных ассоциаций, как, например, такие зарегистрированные в отношении товаров 10, 25 классов МКТУ на имя иных лиц товарные знаки: "" по свидетельству N 662250 с приоритетом от 30.10.2017, "" по свидетельству N 555991 с приоритетом от 04.07.2014, "" по свидетельству N 546368 с приоритетом от 10.01.2014, "" по свидетельству N 629772 с приоритетом от 16.09.2016.

Правообладателем оспариваемый товарный знак на дату подачи возражения не использовался.

Учитывая изложенное, лицо, подавшее возражение, просит признать предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 665642 недействительным полностью.

В качестве документов, иллюстрирующих доводы возражения, представлены следующие материалы:

- Копия выписки из ЕГРЮЛ на ООО "Орто.Ник" [1];

- Копия выписки из ЕГРЮЛ на ООО "Малтри" [2];

- Копия претензии ООО "Малтри" от 28.05.2018 года [3];

- Копия искового заявления ООО "Малтри" [4];

- Копия определения о принятии искового заявления к производству (дело NА40-240172/18) [5];

- Сведения с сайта ООО "Малтри" об ортопедических стельках "ORTO MIX" [6];

- Сведения с сайта ООО "Малтри" об ортопедических стельках "ORTO SOFT" [7];

- Копии актов внедрения артикула 1 ЮМ [8];

- Копии электронных протоколов внутренних совещаний от 12.02.2015 года и 20.02.2015 года с приложением сведений о дате создания файлов [9];

- Копии регистрационных удостоверений NФСР 2007/01077 от 19.12.2013 года, NРЗН 2016/5010 от 15.11.2016 года, NРЗН 2016/5010 от 06.06.2017 года, NРЗН 2016/5010 от 21.06.2018 года [10];

- Копии сертификатов соответствия NРОСС RU.MЛ20.H01709 и NРОСС RU.Ar81.H00949 [11];

- Копии договоров поставки и товарных накладных [12];

- Макет этикетки ортопедических стелек Арт.1 ЮМ Микс [13];

- Распечатки информации с сайта ООО "Орто.Ник" http://www.ortonik.ru/ по состоянию на 2015 - 2017 годы, где представлены ортопедические стельки Арт.1 ЮМ Микс, подтвержденные Интернет-архивом Waybackmachine [14];

- Распечатка информации с сайта ООО "Орто.Ник" http://www.ortonik.ru/ по состоянию на 2016 - 2017 годы, где представлены POS-материалы по стелькам с Арт. 11 ОМ Микс, подтвержденные Интернет-архивом Waybackmachine [15];

- Копии страниц каталогов продукции ООО "Орто.Ник", на которых представлены ортопедические стельки Арт. 11 ОМ Микс [16];

- Копии рекламных материалов ортопедических стелек Арт.1 ЮМ Микс [17];

- Копия договора NД/191-1500018 от 31.03.2015 года на участие в выставке "Здоровый образ жизни-2015", на которой были представлены ортопедические стельки Арт. 11 ОМ Микс, с приложением официального путеводителя выставки [18];

- Копии официальных путеводителей выставки "Здоровый образ жизни" за 2014 и 2017 годы [19];

- Скриншоты электронных писем контрагентам с приложением презентаций ортопедических стелек Арт. 11 ОМ Микс [20];

- Копия счета и накладной транспортной компании Pony Express по направлению образцов стелек контрагентами [21];

- Копия договора N 15/12 от 12.12.2017 года на изготовление упаковочных изделий [22];

- Копии выписок из штатного расписания, подтверждающие наличие в штате системного администратора, технолога, маркетолога, менеджера по продвижению, менеджера проектов и дизайнера за 2015-2018 годы [23];

- Копия заявления о нарушении антимонопольного законодательства от 01.08.2018 года [24];

- Копия определения о назначении дела N 1-14.4-371/78-01-18 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 03.10.2018 года [25];

- Копия заявки N 2018717523 на регистрацию оспариваемого товарного знака и приложений к ней [26];

- Сведения о товарных знаках по свидетельствам N 662250, N 555991, N 546368; N 629772 [27].

Необходимо также указать, что на дату проведения заседания коллегии по рассмотрению поступившего возражения представителем лица, его подавшего, были заявлены ходатайства, согласно которым:

- исключается приведенное в тексте возражение основание для оспаривания правовой охраны товарного знака по свидетельству N 665642 по пункту 6 (2) статьи 1483 Кодекса;

- возражение подано в отношении "изделий ортопедических" по 10 классу МКТУ и товаров "стельки" по 25 классу МКТУ.

Правообладатель, уведомленный в установленном порядке о поступившем возражении, представил свой отзыв и дополнение к нему, в котором указывает на несогласие с доводами возражения по всем пунктам, при этом основные доводы правообладателя сводятся к следующему:

- словесные элементы "ORTO" и "MIX", входящие в состав оспариваемого товарного знака, являются многозначными словами, воспринимаются каждым потребителем индивидуально в зависимости от личных знаний;

- обозначение "ORTO" зарегистрировано в качестве товарного знака (международная регистрация N 11322666) для товаров 10, 39, 44 классов МКТУ (в том числе для ортопедических инструментов, приборов и оборудования) на территории Европейского Союза на имя компании ОХВ Ханделс унд Вервалтунгсгессельшафт мбХ, которая является партнером ООО "Малтри", поставляет правообладателю ортопедические стельки под обозначением "ORTO";

- в возражении отмечается, что для производства стелек "ORTO MIX" используется полиуретан и каркас, однако слово "MIX" напрямую на какие-либо применяемые материалы не указывает;

- вопреки доводам возражения слово "МИКС" / "MIX" признается охраноспособным в отношении товаров, при производстве которых не применяется смешивание, например, Роспатентом были зарегистрированы следующие товарные знаки: "" по свидетельству N 383248 для товаров 20 класса МКТУ, "" по свидетельству N 264987 для товаров 09, 16 классов МКТУ, "" по свидетельству N 330381 для товаров 06, 11 классов МКТУ, "" по свидетельствуN225927 для товаров 01, 02,03,05 классов МКТУ;

- довод возражения о том, что стельки под обозначением "ORTO MIX" сочетают несколько функций, не свидетельствует о его неохраноспособности, поскольку любой предмет может быть использован для различных целей, при этом слово "MIX" не является полной, не требующих домысливания характеристикой товара, не указывает на какие-то конкретные свойства;

- отсутствуют основания для вывода о том, что оспариваемый товарный знак не обладает различительной способностью;

- правообладатель намного раньше лица, подавшего возражение, стал использовать обозначение "ORTO MIX", а именно с 2006 года продает и рекламирует под этим обозначением ортопедические стельки;

- лицо, подавшее возражение, не представило доказательств, что обозначение "ORTO MIX", порождает в сознании потребителя устойчивую связь с ООО "Орто.Ник", следовательно, довод о способности оспариваемого товарного знака вводить потребителя в заблуждение не доказан;

- учитывая, что правообладатель интенсивно использовал обозначение "ORTO MIX" с 2006 года, оно ассоциируется в сознании потребителя именно с этим лицом;

- у лица, подавшего возражение, отсутствует законный интерес в оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 665642, поскольку это лицо незаконно использует сходное обозначение "МИКС" при маркировке ортопедических стелек, несмотря на запрет правообладателя.

К отзыву правообладателя и дополнению к нему прилагаются следующие материалы:

- Копия письма от компании ОХВ Ханделс унд Вервалтунгсгессельшафт мбХ [28];

- Копия регистрационного удостоверения на изделия медицинского назначения - "стельки" [29];

- Копия грузовой таможенной декларации [30];

- Копии справок об объемах продаж ортопедических стелек "ORTO MIX" до 2015 г.[31];

- Копи писем контрагентов [32];

- Копия письма ЗАО "Экспоцентр" [33];

- Копии договоров с типографией от 2011, 2013, 2014 гг. и товарно-транспортные накладные [34];

- Копия письма ООО "РАЙ" о разработке дизайна упаковки стелек [35];

- Копии выдержек из журналов [36];

- Копии распечаток веб-архива с данными с сайта правообладателя [37];

- Выдержки из книги по экспресс-ортезированию [38];

- Копии справок ООО "Малтри" об объемах импорта стелек "ORTO MIX" на территории Российской Федерации с 2007 по 2017 г. [39];

- Копии грузовых таможенных деклараций [40].

Изучив материалы дела и заслушав представителей лица, подавшего возражение и правообладателя, коллегия признала доводы возражения неубедительными.

С учетом даты приоритета оспариваемого товарного знака (27.04.2018) правовая база для оценки его охраноспособности включает в себя Кодекс и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.08.2015, регистрационный N 38572), вступившие в силу 31.08.2015 (далее - Правила).

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 1483 Кодекса не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов характеризующих товары, в том числе указывающие на их вид, качество, количество, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, согласно пункту 34 Правил относятся: простые геометрические фигуры, линии, числа; отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово; общепринятые наименования; реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров; сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

При этом устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Проверяется также, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы: общепринятыми символами, характерными для отраслей хозяйства или области деятельности, к которым относятся содержащиеся в перечне товары, для которых испрашивается регистрация товарного знака; условными обозначениями, применяемыми в науке и технике; общепринятыми терминами, являющимися лексическими единицами, характерными для конкретных областей науки и техники. В соответствии с требованиями подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 Кодекса не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Исходя из пункта 37 Правил, при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

Оспариваемый товарный знак "" по свидетельству N 665642 с приоритетом от 27.04.2018 является словесным, включает в свой состав словесные элементы "ORTO" и "MIX", выполненные стандартным шрифтом буквами латинского алфавита, а также исключенный из правовой охраны элемент "". Товарный знак зарегистрирован для следующих товаров:

10 класс МКТУ - бандажи грыжевые; бандажи для беременных; бандажи эластичные; валики надувные для медицинских целей; изделия ортопедические; наколенники ортопедические; наконечники для костылей; обувь ортопедическая; одежды компрессионные; опоры, используемые при плоскостопии; перевязь [бандаж поддерживающий]; матрацы медицинские; перчатки для медицинских целей; повязки гипсовые ортопедические; повязки для суставов ортопедические; повязки поддерживающие; подушечки брюшные; подушки для медицинских целей; подушки для предотвращения образования пролежней; подушки надувные для медицинских целей; пояса брюшные; пояса для медицинских целей; пояса ортопедические; пояса пупочные; пояса электрические для медицинских целей; стельки ортопедические; супинаторы для обуви; ходунки для медицинских целей; ходунки опорные для лиц с ограниченными возможностями; чулки эластичные, используемые при расширении вен; чулки эластичные хирургические; шины хирургические; приспособления ортопедические;

25 класс МКТУ - белье нижнее; гетры, грации, изделия трикотажные; корсажи (женское белье); корсеты (белье нижнее); приспособления, препятствующие скольжению обуви; стельки; чулки.

Согласно доводам лица, подавшего возражение, предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку по свидетельству N 665642 оспаривается в отношении товаров 10 класса МКТУ, относящихся к "изделиям ортопедическим", и товарам 25 класса МКТУ "стельки".

Учитывая, что лицо, подавшее возражение, не конкретизировало, какие именно товары в данном случае он имеет в виду, коллегия считает необходимым указать следующее.

Согласно словарно-справочным данным под термином "ортопедия" (от греческого "orthos" - правильный и "paideia" - воспитание) понимается отдел хирургии, занимающийся лечением болезненных искривлений туловища и конечностей, см. https://dic.academic.ru/dic.nsf/ushakov/905122.

Среди приведенных в перечне 10 класса МКТУ оспариваемого товарного знака товаров, относящихся к области деятельности, связанной с производством ортопедических изделий относятся такие товары как "бандажи эластичные; валики надувные для медицинских целей; изделия ортопедические; наколенники ортопедические; наконечники для костылей; обувь ортопедическая; одежды компрессионные; опоры, используемые при плоскостопии; перевязь [бандаж поддерживающий]; матрацы медицинские; повязки гипсовые ортопедические; повязки для суставов ортопедические; повязки поддерживающие; подушки для медицинских целей; подушки надувные для медицинских целей; пояса брюшные; пояса для медицинских целей; пояса ортопедические; стельки ортопедические;

супинаторы для обуви; ходунки для медицинских целей; ходунки опорные для лиц с ограниченными возможностями; чулки эластичные, используемые при расширении вен; шины хирургические; приспособления ортопедические".

Таким образом, поступившее возражение рассматривается в отношении товаров 10 класса МКТУ "бандажи эластичные; валики надувные для медицинских целей; изделия ортопедические; наколенники ортопедические; наконечники для костылей; обувь ортопедическая; одежды компрессионные; опоры, используемые при плоскостопии; перевязь [бандаж поддерживающий]; матрацы медицинские; повязки гипсовые ортопедические; повязки для суставов ортопедические; повязки поддерживающие; подушки для медицинских целей; подушки надувные для медицинских целей; пояса брюшные; пояса для медицинских целей; пояса ортопедические; стельки ортопедические; супинаторы для обуви; ходунки для медицинских целей; ходунки опорные для лиц с ограниченными возможностями; чулки эластичные, используемые при расширении вен; шины хирургические; приспособления ортопедические" и товаров 25 класса МКТУ "стельки".

Необходимо отметить, что в соответствии с порядком оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, установленным положениями пункта 2 статьи 1513 Кодекса, возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку подается заинтересованным лицом.

Из материалов возражения [3] - [5] следует, что между ООО "Орто.Ник" и ООО "Малтри" существует конфликт интересов в связи с использованием сходных обозначений "MIX" / "МИКС" при маркировке ортопедических стелек. Так, в Арбитражном суде города Москвы рассматривается заявление ООО "Малтри" к ООО "Орто.Ник" о незаконном использовании обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками "" (свидетельство N 665642) и "" (свидетельство N 631940). Учитывая наличие спора, связанного с оспариваемым товарным знаком, можно сделать вывод о наличии заинтересованности ООО "Орто.Ник" в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 665642, поданного по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 3 статьи 1483 Кодекса.

В части доводов возражения о несоответствия оспариваемого товарного знака положениям, предусмотренным пунктом 1 статьи 1483 Кодекса, необходимо отметить следующее.

Согласно словарно-справочным данным обозначение "ORTO MIX" в целом отсутствует в лексике какого-либо языка. Вместе с тем, по отдельности слова "ORTO" и "MIX" являются лексическими единицами итальянского, испанского и английского языков (см. https://translate.academic.ru, www.multitran.ru).

Так, "ORTO" в переводе с итальянского языка означает "огород, сад, фруктовый сад, восток, восход", а в переводе с испанского языка - "восход". Что касается приведенного в возражении довода о том, что обозначение "ORTO" представляет собой производное от слова "ортопедический", то он является декларативным, не подкреплен какими-либо словарно-справочными источниками информации. В свою очередь коллегия таких сведений также не выявила. Вследствие чего для товаров 10, 25 класса МКТУ словесный элемент "ORTO" воспринимается в качестве фантазийного элемента. При этом следует констатировать, что слово "ORTO" входит в качестве охраняемого элемента в состав ряда товарных знаков, зарегистрированных для товаров 10, 25 классов МКТУ: "" по свидетельству N 469544, "" по свидетельству N 211517.

В свою очередь слово "MIX" в переводе с английского языка означает "смесь, смешивать".

Как справедливо отметил правообладатель, имеется ряд примеров употребления слова "MIX", например, в музыке этим словом характеризуется смесь музыкальных композиций, результат сведения нескольких звуковых дорожек, в кулинарии слово используется при смешивании ингредиентов. Слово "MIX" в значении "смесь" для продуктов питания (напитков) исключается из правовой охраны, например, в товарном знаке "" по свидетельству N 422060, зарегистрированного для товаров 32 класса МКТУ.

Вместе с тем как лицом, подавшим возражение, так и правообладателем оспариваемого товарного знака приведены примеры регистраций товарных знаков со словом "MIX" / "МИКС" для иных товаров, не связанных с продуктами или напитками (в том числе товаров 10, 25 классов МКТУ), где этот элемент указан в качестве охраняемого: "" по свидетельству N 662250, "" по свидетельству N 555991, "" по свидетельству N 546368, "" по свидетельству N 629772, "" по свидетельству N 383248, "" по свидетельству N 264987, "" по свидетельству N 330381, "" по свидетельству N 225927.

Оспариваемый товарный знак по свидетельству N 665562 зарегистрирован в отношении товаров 10, 25 классов МКТУ, включающих различные товары ортопедического назначения, в то числе "стельки ортопедические". В поступившем возражении указывается, что для этого вида товара элемент "MIX" является описательным, поскольку отражает состав, конструктивные особенности стелек и их назначение (стельки комбинированного ("смешанного") назначения).

Данный довод возражения также является декларативным. Лицом, подавшим возражение, не представлено ни одного официального документа, согласно которому по отношению к ортопедическим стелькам используется термин "MIX" / "МИКС" в предложенном значении ("стельки комбинированного "смешанного" назначения), а также информация о необходимости его использования различными лицами для описания свойств товаров 10 класса МКТУ "стельки ортопедические".

Приведенный в возражении довод о том, что стельки "ORTO MIX" правообладателя изготовлены из полиуретана с твердостью по Шору 45-50, а также имеют в своем составе жесткий каркас с твердостью по Шору 75-80, сам по себе не свидетельствуют о том, что к этим стелькам необходимо применять какое-то общепринятое в ортопедии обозначение "MIX", существование которого, как указано выше, никакими документами возражения, не подтверждается.

Таким образом, резюмируя все вышеизложенное в отношении товаров 10 класса МКТУ "стельки ортопедические" оспариваемый товарный знак "" в целом носит фантазийный характер, ввиду чего способен выполнять индивидуализирующую функцию.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о бездоказательности утверждений лица, подавшего возражение, и, как следствие, о правомерности предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 665642 в рамках требований пункта 1 статьи 1483 Кодекса.

В части доводов возражения о несоответствии оспариваемого знака требованиям, установленным пунктом 3 (1) статьи 1483 Кодекса, необходимо отметить следующее.

Как было указано выше, оспариваемый знак "" носит фантазийный характер в отношении всех указанных в перечне регистрации товаров. Следовательно, оспариваемый товарный знак не способен вызывать не соответствующих действительности представлений о товаре и его происхождении.

Вместе с тем представляется, что вывод о способности обозначения вводить потребителя в заблуждение относительно производителя товара или лица, оказывающего услуги, может быть сделан в том случае, если однородные товары, маркированные спорным обозначением, имеют совместную встречаемость в гражданском обороте с товарами иного лица, и у потребителя сложилась устойчивая ассоциация об их принадлежности этому лицу.

Лицом, подавшим возражение, представлены сведения, согласно которым им был введен в гражданский оборот товарно-транспортных накладных [12] документов усматривается, что им вводился в гражданский оборот в 2016 году определенный вид товара 10 класса МКТУ, а именно "стельки ортопедические", маркированные обозначением "МИКС" на основании заключенных с ОАО ПТФ "Медтехника" и АО "ПТП "Медтехника" договоров [13]. Кроме того, представлена товарно-транспортная накладная N 1958 от 15.03.2016 на поставку ортопедических стелек "МИКС" ИП Такмаковой О.П. [13]. На стельки ортопедические "МИКС" выданы регистрационные удостоверения [11] NРЗН 2016/5010 от 15.11.2016, NРЗН 2016/5010 от 06.06.2017, NРЗН 2016/5010 от 21.06.2018, получены сертификаты соответствия [12] NРОСС RU.АГ81.Н00949 (срок действия с 30.12.2016 по 29.12.2019). Исходя из имеющихся документов [14] - [17], обозначение "МИКС" проставляется непосредственно на упаковке продукции, где также присутствуют обозначения "", "".

В свою очередь согласно представленным лицом, подавшим возражение, распечаткам с сайта www.orto.tm [7] ООО "Малтри" вводятся в гражданский оборот стельки ортопедические, в частности, под обозначением "ORTO MIX". Указанные обстоятельства подтверждаются сведениями, представленными правообладателем. Так, в отзыве правообладателя содержатся грузовые таможенные декларации [30], [40] на поставку ортопедических стелек "ORTO MIX" с 2007 года производства немецкой фирмы Шпаннрит Шухкомпонентен ГмбХ, а также приводятся письма различных контрагентов [32], закупавших у ООО "Малтри" указанный товар под обозначением "ORTO MIX" с 2007 года. Также правообладатель представил регистрационное удостоверение [29] ФС N 2006/1103, действовавшее с 18.07.2006 по 18.07.2011, на стельки "ORTO MIX". Согласно письму [25] от ООО "РАЙ" в 2011 году была разработаны макеты коробок для стелек "ORTO MIX", на которых проставлялся обозначения "" и "MIX". При этом следует указать, что обозначение "" является товарным знаком ООО "Малтри" (свидетельство N 469544).

Помимо указанных документов правообладателем также представлены договоры от 2011, 2013 гг. и товарно-транспортные накладные от 2013, 2014 гг. [34] на поставку упаковочной продукции для стелек "MIX", а также письмо от ЗАО "Экспоцентр" [33], согласно которому в период с 2003 по 2014 годы ООО "Малтри" принимало участие в выставке здравоохранение, где демонстрировались, в частности, стельки-супинаторы "ORTO" производства фирмы Шпаннрит Шухкомпонентен ГмбХ.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что правообладатель оспариваемого товарного знака стал использовать на территории Российской Федерации обозначения "ORTO MIX" раньше лица, подавшего возражение.

При этом каких-либо документов, свидетельствующих о том, что ортопедические стельки с маркировкой "", "", "МИКС" лица, подавшего возражение, и "" правообладателя ассоциируются в сознании потребителя с одним и тем же источником происхождения, а именно с ООО "Орто.Ник", и тем самым вводятся в заблуждение относительно изготовителя товаров 10, 25 классов МКТУ, материалы возражения не содержат.

В силу изложенного, отсутствуют основания для вывода о несоответствии оспариваемого товарного знака требованиям, регламентированным пунктом 3 (1) статьи 1483 Кодекса.

С учетом изложенных обстоятельств в совокупности оснований для удовлетворения поступившего возражения по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 3 статьи 1483 Кодекса, в отношении части указанных в перечне оспариваемого товарного знака по свидетельству N 665642 товаров 10, 25 классов МКТУ не имеется.

Учитывая вышеизложенное, коллегия пришла к выводу о наличии оснований для принятия Роспатентом следующего решения:

отказать в удовлетворении возражения, поступившего 23.11.2018, оставить в силе правовую охрану товарного знака по свидетельству N 665642.