Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 13 июля 2016 г. N 212-01

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия), рассмотрев в порядке, предусмотренном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Приказом ФАС России N 727/14 от 19.11. 2014 г., жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" на действия администрации Абатского муниципального района при проведении электронного аукциона N АЭ-44/16 на право заключения контракта "Строительство блочной котельной N 1 в с. Абатское" (реестровый номер закупки в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru: 0167300029216000052) (далее - электронный аукцион),

У С Т А Н О В И Л А:

В Тюменское УФАС России 07.07.2016 г. поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении электронного аукциона N АЭ-44/16.

Согласно жалобе, положения документации об электронном аукционе не соответствует требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

1. Так, по мнению заявителя, заказчиком в проекте контракта предусмотрены условия относительно определения пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, противоречащие требованиям Закона о контрактной системе и Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

2. В проекте контракта не установлены все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами N 1063 для каждого порогового значения цены контракта.

3. Заказчик допустил нарушение ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе, так как в п. 9.2 проекта контракта содержится условие о предоставлении антидемпинговых мер путем предоставления информации, подтверждающей добросовестность исполнителя.

4. В нарушение п. 6.1. статьи 34 Закона о контрактной системе заказчиком в проекте контракта не установлено условие отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Указанная жалоба заявителя признана соответствующей требованиям, предусмотренным ст. 105 Закона о контрактной системе, и принята к рассмотрению. Информация о месте и времени рассмотрения настоящей жалобы размещена на официальном сайте РФ размещении заказов www.zakupki.gov.ru, в адрес заказчика и заявителя направлены уведомления о рассмотрении жалобы.

В соответствии с ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, на основании приказа Тюменского УФАС России от 11.07.2016 г. N 269 "О проведении внеплановой проверки", комиссией Тюменского УФАС России по контролю в сфере закупок проводится внеплановая проверка в отношении заказчика при проведении электронного аукциона N АЭ-44/16 (N 0167300029216000052).

В рамках проводимой внеплановой проверки по жалобе заявителя у заказчика были затребованы все имеющиеся документы и материалы по проведению вышеуказанного электронного аукциона, которые представлены заблаговременно до дня заседания Комиссии.

Как следует из пояснений заказчика (письмо исх. N 1817 от 13.07.2016г.), представленных в материалы дела, документация об электронном аукционе N АЭ-44/16 не содержит нарушений требований законодательства о контрактной системе, доводы, изложенные в жалобе заявителя, являются несостоятельными.

Исследовав материалы дела, исследовав и оценив в совокупности представленные документы, Комиссия по результатам проведенной внеплановой проверки по жалобе заявителя приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, администрация Абатского муниципального района выступила организатором проведения электронного аукциона N АЭ-44/16 на право заключения контракта "Строительство блочной котельной N 1 в с. Абатское" с начальной (максимальной) ценой контракта 20 525 156 рублей.

Информация об электронном аукционе (с документацией об аукционе) 31.05.2016г. была размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, с реестровым номером закупки 0167300029216000052.

1. Как было указано выше, заявитель считает, что заказчиком в проекте контракта предусмотрены условия относительно определения пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, противоречащие требованиям Закона о контрактной системе и Правил N 1063.

Согласно п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Правила N 1063 устанавливают порядок определения в контракте фиксированного размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, в том числе гарантийного обязательства (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства.

Пунктом 6 указанных Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по указанной в данном пункте формуле.

В соответствии с п. 6.6 проекта контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Комиссией установлено, что в п. 6.6 проекта контракта содержится информация о порядке определения в контракте размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства, которая не противоречит требованиям Закона о контрактной системе и Правил N 1063.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение, выразившееся в установлении в проекте контракта условия относительно определения пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, противоречащего требованиям Закона о контрактной системе и Правил N 1063.

2. Кроме того из жалобы следует, что в проекте контракта не установлены все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта.

Как следует из ч.1 ст.59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

По смыслу части 4 статьи 64, части 1 статьи 65 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе с приложением проекта контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 3 Правил размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Пунктом 4 Правил установлено, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Пунктом 5 Правил установлено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

При этом Комиссией Тюменского УФАС России установлено, что проект контракта, являющийся неотъемлемой частью документации об электронном аукционе, содержит следующие положения:

"6.3. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в размере _____ рублей.

6.7 Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в размере _____ рублей".

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Следовательно, Заказчиком в проекте контракта не установлен соответствующий требованиям Правил порядок определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего порядок определения размера штрафа надлежащим образом, нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В части довода заявителя относительно допущенного Администрацией нарушения ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе, Комиссия считает необходимым указать следующее.

Согласно части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Согласно раздела 2.7. главы 2 документации о проведении электронного аукциона заказчиком установлен порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к такому обеспечению.

Так в аукционной документации установлено, что в случае если НМЦ составляет более чем 15 миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже НМЦ контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении электронного аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), что соответствует ч.1 ст. 37 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1.7. проекта муниципального контракта (Приложение N 2 к аукционной документации) установлено, что в случае снижения НМЦК более чем на 25 и более %, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 ст. 96 закона о контрактной системе.

Таким образом, довод заявителя в указанной части не нашел своего подтверждения.

3. Относительно довода заявителя, о том, что заказчик не установил условие отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней), чем нарушил п.6.1 ст.34 Закона о контрактной системе, Комиссия Тюменского УФАС России считает следующее.

Согласно части 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Постановлением Правительства РФ от 14 марта 2016 г. N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - Постановление), определены случаи и порядок предоставления заказчиками отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 и 2016 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

В соответствии с п.4 Постановления заказчик уведомляет в письменной форме поставщика (подрядчика, исполнителя) о предоставлении отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлении списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Вместе с тем, положения Закона о контрактной системе и названного Постановления не устанавливают обязанность государственных (муниципальных) заказчиков включать в документацию о закупке товаров (работ, услуг), проект контракта положения об отсрочке уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Таким образом, довод заявителя о нарушении заказчиком требований п.6.1 ст.34 Закона о контрактной системе не нашел своего объективного подтверждения.

В силу части 9 статьи 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом, жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

С учетом изложенных обстоятельств, Комиссия, оценив все в совокупности доводы заявителя, пришла к выводу, что действия заказчика, не установившего порядок определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, при проведении электронного аукциона N АЭ-44/16, нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В свою очередь, заявитель не приводит объективных доказательств того, что иные указанные им спорные условия конкурсной документации ущемляют его права относительно возможности участия в названном открытом конкурсе и являются непреодолимыми для подачи заявки.

По смыслу части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении нарушений требований законодательства Российской Федерации в сфере закупок уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок федеральный орган исполнительной власти вправе выдать специализированной организации, заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

С учетом изложенного, Комиссия считает необходимым выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона N АЭ-44/16 (N0167300029216000052), внесения изменений в аукционную документацию в части установления порядка определения размера штрафа надлежащим образом, продления сроков подачи заявок и проведении дальнейшей процедуры электронного аукциона в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе с учетом выводов, изложенных в настоящем решении.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, п. 3.34, 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС России N 727/14 от 19.11. 2014 г., Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" на действия администрации Абатского муниципального района при проведении электронного аукциона N АЭ-44/16 на право заключения контракта "Строительство блочной котельной N 1 в с. Абатское" (реестровый номер закупки в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru: 0167300029216000052) частично необоснованной.

2. Признать заказчика - администрацию Абатского муниципального района - нарушившим части 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона N АЭ-44/16 (N0167300029216000052), внесения изменений в аукционную документацию в части установления порядка определения размера штрафа надлежащим образом, продления сроков подачи заявок и проведении дальнейшей процедуры электронного аукциона в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе с учетом выводов, изложенных в настоящем решении.

4. Оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" (адрес в сети Интернет: www.sberbank-ast.ru) обеспечить техническую возможность для осуществления заказчиком действий по исполнению настоящего предписания.

В соответствии с ч.9 статьи 106 Закона о контрактной системе настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.