Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 7 ноября 2016 г. (ключевые темы: лекарственные средства - участники закупок - документация об электронном аукционе - электронный аукцион - отдельные категории граждан)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 7 ноября 2016 г.

Резолютивная часть оглашена 08.11.2016

Комиссия Владимирского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе на основании части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент Федеральной антимонопольной службы) рассмотрела жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Фарм" (далее - ООО "Сервис-Фарм", заявитель, Общество) на положения документации об электронном аукционе на право заключения контракта на закупку лекарственного препарата (МНН: Будесонид+Формотерол) для обеспечения отдельных категорий граждан, постоянно проживающих на территории Владимирской области, при оказании амбулаторно-поликлинической помощи в соответствие с Законом Владимирской области от 02.10.2007 N 120-ОЗ в 2017 году для нужд департамента здравоохранения администрации Владимирской области (N закупки 0128200000116010859).

07.11.2016 в соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента и частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок Комиссией был объявлен перерыв до 08.11.2016.

07.11.2016 на заседании Комиссии присутствовали представители: заказчика - департамента здравоохранения администрации Владимирской области (далее - департамент, заказчик), уполномоченного органа - департамента имущественных и земельных отношений администрации Владимирской области (далее - уполномоченный орган), заявителя.

В ходе рассмотрения дела, Комиссия

УСТАНОВИЛА:

Во Владимирское УФАС России поступила жалоба ООО "Сервис-Фарм" на положения документации об электронном аукционе на право заключения контракта на закупку лекарственного препарата (МНН: Будесонид+Формотерол) для обеспечения отдельных категорий граждан, постоянно проживающих на территории Владимирской области, при оказании амбулаторно-поликлинической помощи в соответствие с Законом Владимирской области от 02.10.2007 N 120-ОЗ в 2017 году для нужд департамента здравоохранения администрации Владимирской области (N закупки 0128200000116010859).

В своей жалобе заявитель указал следующее.

В соответствии с приложением N 2 к аукционной документации заказчиком установлена дополнительная характеристика лекарственного препарата "применение в детском возрасте с 6 лет".

По мнению заявителя, данное требование является незаконными по следующим основаниям.

Согласно сведениям, представленным на официальном сайте Государственного реестра лекарственных средств, указанным характеристикам соответствуют только один препарат импортного производства. Указание рассматриваемой характеристики устанавливает неравные условия для российских производителей лекарственных средств. Кроме того, это является случаем ограничения конкуренция, так как исходя из формулировки объекта закупки, лекарственный препарат подлежит применению не только в отношении пациентов в возрасте с 6 лет, но в отношении всех граждан, проживающих на территории Владимирской области, что подтверждается местом поставки товара - ГАУЗ ВО "Областной аптечный склад", которое не является учреждением исключительно для пациентов в возрасте от 6 лет.

Заявитель утверждает, что заказчиком нарушены положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, а именно, что в описании объекта закупки не должны включаться требования или указание в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Однако заказчик, устанавливая дополнительную характеристику "применение в детском возрасте с 6 лет" фактически ограничил конкуренцию на участие в электронном аукционе, что является нарушением статьи 17 Федерального закона N 135-Ф3 "О защите конкуренции", в соответствии с которым запрещаются действия, приводящие к конкуренции путем создания участнику торгов преимущественных условий для участия в торгах.

В результате, лишь один импортный лекарственный препарат соответствует дополнительной характеристике, а именно: Симбикорт Турбухалер (МНН Будесонид+Формотерол), производитель - АстраЗенека АБ, Швеция.

Согласно Государственному реестру лекарственных средств, существуют еще два производителя, выпускающие лекарственные препараты, с противопоказаниями к применению в возрасте до 18 лет, а именно: ФормисонидR-натив, (МНН Будесонид+Формотерол), производитель - ООО "Натива", Россия; ДуоРесп Спиромакс (МНН Будесонид+Формотерол), производитель - Нортон (Вотерфорд) Лтд, выступающий под торговым наименованием Айвэкс Фармасьютикалс Ирландия, выступающий под торговым наименованием Тева Фармасьютикалс, Ирландия. В данных лекарственных препаратах действующим веществом также является Будесонид+Формотерол, и они обладают идентичной концентрацией и объемом.

Таким образом, если бы заказчиком было проведено два отдельных электронных аукциона, на закупку лекарственного препарата для возраста с 6 лет и для возраста свыше 18 лет, это способствовало бы целям законодательства о контрактной системе в сфере закупок, а именно обеспечению государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Укрупнение лота, в настоящем электронном аукционе, лишь привело к ограничению конкуренции.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок установлено, что при описании в документации о закупке объекта закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

При этом согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

По смыслу положений, содержащихся в статьях 8, 24, пункте 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в совокупности с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, документация об электронном аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им, исходя из своих потребностей, при этом в техническом задании заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа, и законодательство о контрактной системе в сфере закупок не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об электронном аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Из буквального толкования вышеуказанных норм следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам законодательства о контрактной системе в сфере закупок, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться законодательством о контрактной системе в сфере закупок, при этом указание МНН или при его отсутствии химического либо группированного наименования лекарственного препарата, лекарственной формы и дозировки (с указанием возможности поставки эквивалента) является необходимым и достаточным условием идентификации лекарственного препарата.

Закупка препаратов в настоящей закупке осуществляется для лечения неограниченного круга лиц, которым назначено количество препаратов на весь курс лечения. В связи с чем, у заказчика нет оснований для установления дополнительной характеристики "применение в детском возрасте с 6 лет", а соответственно установления препятствий для участия в аукционе неограниченному кругу лиц на право поставки определенного препарата.

Данная форма закупки может осуществляться разово для индивидуального пациента на основании пункта 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе, а именно в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии.

При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом, предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам, указанное решение врачебной комиссии должно включаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 Закона о контрактной системе в сфере закупок, при условии обеспечения предусмотренного Федеральным законом от 27 июля 2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивания персональных данных.

В свою очередь целью закупки является эффективное приобретение (по минимально предложенной цене) объекта закупки в необходимом объеме на весь период деятельности.

Таким образом, по мнению заявителя, заказчиком нарушены требования пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64, части 3 статьи 6, части 5, 7 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

В обоснование правомерности действий заказчика представители департамента пояснили следующее.

В соответствии с пунктами 1 и 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами.

Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание па товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

Документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) пена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Возможность устанавливать параметры необходимого к поставке товара, исходя из своих потребностей, является законодательно закрепленным правом заказчика, а потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Таким образом, указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки прямо предусмотрено положениями законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, по мнению департамента, при формировании документации об электронном аукционе на закупку лекарственных препаратов заказчик самостоятельно принимает решение, в том числе, в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных препаратов, начальной (максимальной) цены контракта, исходя из потребности заказчика, специфики деятельности, необходимости бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством о контрактной системе в сфере закупок.

В приложении N 2 к информационной карте аукционной документации департаментом установлены требования к качеству, техническим, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, а именно: показателем лекарственной формы товара является порошок для ингаляций дозированный, ингаляторы дозирующие, дозировка - 160мкг/доза, 120 доз, форма выпуска N 1, дополнительные характеристики - применение в детском возрасте с 6 лет.

В рассматриваемом случае, номенклатура и объем закупаемых препаратов определены в соответствии с заявками медицинских организаций системы здравоохранения Владимирской области, обслуживающих, в том числе и детское население.

Закупка лекарственного препарата в настоящем аукционе осуществляется для лечения детей в возрастном диапазоне от шести лет, которым назначено количество препаратов на весь курс лечения.

По информации главного внештатного специалиста детского пульмонолога во Владимирской области зарегистрировано 3340 детей и подростков до 18 лет, страдающих бронхиальной астмой, которые нуждаются в льготном лекарственном обеспечении. Из них 35% детей и подростков (далее - детей) получают длительные курсы препарата Будесонид+Формотерол, 80 мкг/4,5 мкг и 160 мкг/4,5 мкг, что составляет 1169 детей.

Количество заявленного лекарственного препарата с МНН "Будесонид+Формотерол" в лекарственной форме "порошок для ингаляций дозированный" в дозировке "160 мкг+4,5 мкг/доза" по указанному аукциону составляет 3793 упаковки на весь 2017 год, следовательно на месяц 316 упаковок ориентировочно для 316 детей (27% от 1169 детей) при способе применения 2 ингаляции два раза в день.

Закупка лекарственного препарата, предназначенного для неопределенного круга лиц, без учета возрастных характеристик осуществляется в электронном аукционе N 01282000000116010792.

Таким образом, департамент разделил весь объем закупаемого препарата на две отдельные закупки, отдельно для детей и отдельно для взрослых.

Кроме того, в электронном аукционе может участвовать неограниченное количество поставщиков, способных предложить требуемый к поставке препарат по разной цене в зависимости от условий их договорных отношений со своими контрагентами, в том числе с производителем.

Товар, соответствующий потребностям департамента, находится в открытом доступе на территории Российской Федерации для всех заинтересованных лиц.

Описание объекта закупки не ограничивает количество участников закупки, поскольку предметом контракта является не производство, а поставка произведенного и широко обращающегося на рынке лекарственного препарата, соответственно, любой поставщик, имеющий лицензию на оптовую торговлю лекарственными средствами, способен приобрести и поставить требуемый лекарственный препарат.

На основании вышеизложенного, заказчик считает, что нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок им не допущено.

Заслушав мнения сторон, изучив представленные документы, исследовав доказательства сторон в рамках внеплановой проверки, проведенной в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия Владимирского УФАС России пришла к следующим выводам.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок, документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки при необходимости. В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из смысла указанных норм следует, что заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара. Положения законодательства о контрактной системе в сфере закупок не обязывают заказчика при описании объекта закупки устанавливать такие требования, которым соответствовали бы все существующие типы, виды, модели товара.

Объектом спорной закупки является поставка лекарственного препарата (МНН: Будесонид+Формотерол).

Данная закупка осуществляется для обеспечения отдельных категорий граждан, постоянно проживающих на территории Владимирской области, при оказании амбулаторно-поликлинической помощи в соответствие с Законом Владимирской области от 02.10.2007 N 120-ОЗ в 2017 году.

Согласно пункту 37 информационной карты аукциона описание объекта закупки отображено в приложении N 2 к информационной карты.

В данном приложение присутствует дополнительная характеристика необходимого лекарственного препарата: применение в детском возрасте с 6 лет.

Как следует из пояснений, представленных департаментом, рассматривая закупка осуществляется для обеспечения детского населения страдающих бронхиальной астмой в возрастном диапазоне от шести лет, нуждающегося в льготном лекарственном обеспечении.

Согласно сводной заявке департамента, потребность Владимирской области в лекарственном препарате с МНН "Будесонид + Формотерол" в лекарственной форме "порошок для ингаляций дозированный" в дозировке "160 мкг+4,5 мкг/доза" для детей составляет 3793 упаковок. Также департаментом был предоставлен расчет определения необходимого количества упаковок препарата.

Таким образом, у Комиссии не имеется оснований полагать, что у заказчика отсутствует потребность в указанном количестве упаковок лекарственного препарата.

Для приобретения лекарственного препарата с МНН "Будесонид + Формотерол" с целью обеспечения отдельных категорий граждан, постоянно проживающих на территории Владимирской области, при оказании амбулаторно-поликлинической помощи в соответствие с Законом Владимирской области от 02.10.2007 N 120-ОЗ в 2017 году заказчиком размещены два электронных аукциона:

- для применения в детском возрасте с 6 лет (рассматривая закупка N 0128200000116010859);

- для применения у взрослых граждан (N закупки 0128200000116010792).

Следовательно, довод заявителя о том, что заказчиком не было проведено два отдельных электронных аукциона, на закупку лекарственного препарата с МНН "Будесонид + Формотерол" для граждан с возрастом с 6 лет и для граждан возраста свыше 18 лет необоснован.

Комиссия определила, что при описании функциональных, технических и качественных характеристик товара заказчиком использовались показатели и требования, как того требуют положения статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

В материалы дела заявителем не представлено объективных, неоспоримых документарных доказательств, свидетельствующих об ограничении количества потенциальных участников закупки, о создании одним участникам закупки преимуществ перед другими.

Таким образом, с учетом изложенного, а также исследовав доводы заявителя, Комиссия не усматривает в положениях аукционной документации (дополнительных требованиях к товару) нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

На основании изложенного, руководствуясь частью 8 статьи 106, частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Сервис-Фарм" на положения документации об электронном аукционе на право заключения контракта на закупку лекарственного препарата (МНН: Будесонид+Формотерол) для обеспечения отдельных категорий граждан, постоянно проживающих на территории Владимирской области, при оказании амбулаторно-поликлинической помощи в соответствие с Законом Владимирской области от 02.10.2007 N 120-ОЗ в 2017 году для нужд департамента здравоохранения администрации Владимирской области (N закупки 0128200000116010859) по доводам, изложенным в ней, необоснованной.

Настоящее решение вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с момента вынесения.